Банкротство застройщика. Долевое строительство. Право и реалии.

Поскольку проблема банкротства организаций-застройщиков, лежит исключительно в правовой плоскости, то рассмотрение данного аспекта следует начать именно с правовой оценки обстоятельств.

Ввиду того, что для участия в деле о банкротстве согласно действующему законодательству необходимо обладать денежным требованием к должнику, возникают вопросы о том, при каких обстоятельствах и какие права имеет тот или иной дольщик. По общему правилу рассматриваемой ситуации, дольщик (инвестор) имеет право на получение определенного объекта недвижимости (квартиры), т.е. его требование носит "неденежный" характер, а подлежит в конечном итоге выражению в натуре. Однако такое требование может быть при желании преобразовано в "денежное", но для этих целей следует расторгнуть договор долевого участия в строительстве (инвестирования) и заявить требование о возврате уплаченных денег (возможно с учетом неустойки и/или возмещения убытков).

При этом, следует оговориться, что дольщику следует выбрать «правильный» путь защиты своего права, а именно, требовать возврата уплаченной суммы (или не требовать этого, если дольщик решил отстаивать права иным способом, речь о которых будет идти ниже), но не причиненных ему убытков и уж тем более не явно "в виде упущенной выгоды", поскольку в силу абзаца второго п.3 ст.12 Федерального закона от 26.10.2002г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве) они не учитываются для целей определения числа голосов на собрании кредиторов и вообще удовлетворяются после того как удовлетворены требования всех кредиторов в сумме основного долга (если кратко - то в практике денег до этой "подочереди" не доходило никогда). Если же это требование будет об уплате основного долга, оно участвует в голосовании.

Однако, не в преобразовании обязательства суть обсуждаемой проблемы, поскольку таковое любой уважающий себя юрист сделает легко. Более ощутимо для практикующих юристов и судей то обстоятельство, что законодательство не содержит предпосылок осуществлять подобное преобразование, на что уже не раз обращалось внимание цивилистов. Так, согласно п.5 ст.4 Закона о банкротстве требования кредиторов по обязательствам, не являющимся "денежными", могут быть предъявлены в суд и рассматриваются судом или арбитражным судом в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством. Процитированную норму п.5 ст.4 Закона о банкротстве, как считают многие цивилисты, обязательно нужно понимать и использовать буквально, поскольку в ней говорится, что требования по неденежным обязательствам предъявляются и рассматриваются судами в общем процессуальном порядке, но в ней не сказано, как удовлетворяются указанные требования. Закон о банкротстве вопрос о порядке удовлетворения названных требований оставляет без внимания, причем системное толкование закона о банкротстве, с учетом нормы ст.126 о том, что все имущественные требования предъявляются и рассматриваются в ходе конкурсного производства, позволяет прийти к выводу о невозможности удовлетворения данных требований за рамками дела о банкротстве. Дополнительным основанием такого убеждения служат и нормы ст.121 и ст.142 которые закрепляют, что расчеты (во внешнем управлении или конкурсном производстве, соответственно) с кредиторами производятся только на основании реестра требований кредиторов, т.е. только в рамках процедур банкротства, в связи с чем, никаких арестов имущества или счетов должника и т.п. вне рамок банкротства не допускается. Однако понятие «кредитор» (ст.2 закона о банкротстве) в данном законе закреплено более узко, чем это было бы необходимо (следует сохранить преемственность из Гражданского кодекса РФ, например) для идеального понимания проблемы в такой плоскости. Полагаю, в этом месте и будет «слабое звено», пока законодатель не внесет соответствующие корректировки названного закона. Аргументом для противоположного профессионального суждения, ну или основанием для поиска альтернативного правового подхода к решению "проблем" дольщика, является закрепленное в абзаце 7 п.1 ст.126 закона о банкротстве, право предъявления иска кредитором (в т.ч. и дольщиком) о признании права собственности вне дела о банкротстве, т.е. с обычным применением процессуального законодательства, на чем базируется "раздвоение" правового подхода к описываемой проблеме.

Не секрет, что для того чтобы получить какое-либо удовлетворение в конкурсном производстве, необходимо быть признанным кредитором какой-либо очереди кредиторов в реестре должника. В соответствии с п.1 ст. 137 Закона о банкротстве к третьей очереди кредиторов отнесены требования конкурсных кредиторов (в силу ст.2 Закона это кредиторы по денежным обязательствам) и уполномоченных органов (налоги). Таким образом, дольщик, являющийся кредитором по "неденежному" обязательству и не обладающий установленным правом собственности на что либо (квартиру, долю и т.п.), должен стать "конкурсным кредитором" — то есть преобразовать имеющееся у него обязательство (требования квартиры) в денежное (требования денег). Без такого юридического понимания вопроса, получить что-либо при банкротстве застройщика невозможно без соответствующего законного судебного решения, какой бы заманчивой не казалась отдельным дольщикам попытка получить заветную квартиру вне рамок дела о банкротстве и без решения суда. Но как и во многих правовых ситуациях в России, из каждого правила есть и исключения, но на это обращу внимание ниже, и даже приведу примеры.

Поскольку четкого указания на то в законе нет, такое преобразование обязательств производится исключительно по воле кредиторов. К сожалению, нынешнее регулирование явно выраженных требований такового в себе не содержит, тем более что многие граждане убеждены в имеющейся 100-процентной «альтернативе» своих действий вне рамок банкротства получить удовлетворение преимущественно иных лиц, в чем виновата часто противоречивая и не совсем обоснованная судебная практика, поскольку такая "альтернатива" не всегда имеет возможность на практическую реализацию, носит характер "злоупотребления правом" и возможна уж точно с допущениями и оговорками, о которых пойдет речь чуть ниже.

Судебная практика, которая сегодня достаточно лояльна к дольщикам, показывает, что нередко граждане обращаются в суды с исками о признании права собственности на квартиру в не завершенных строительством домах и получают желаемый судебный акт. Другая часть граждан — дольщиков строительства этих же домов обращается в арбитражный суд с заявлением о включении в реестр требований кредиторов суммы, уплаченной по договору долевого участия. Явно, что наличие одновременно двух вариантов удовлетворения требований дольщиков, основанных на конфликте интересов, и без особого законного регулирования того, не может быть признано допустимым, поскольку это неизбежно приведет к ущемлению интересов одних по сравнению с интересами других. Либо дольщики с "неденежными" требованиями получат причитающийся объект недвижимости, а дольщики с "денежными" требованиями останутся без удовлетворения как и иные кредиторы третьей очереди, либо последние получат какие-то деньги, а дольщики с "неденежными" требованиями не успеют потребовать расторжения договора с застройщиком (преобразовать неденежное требование в денежное) и вступить в реестр требований кредиторов до его закрытия, а значит, не получат вообще ничего.

Как показывает судебная практика, в том числе и с моим адвокатским участием, в суды подаются (и судами при определенных условиях удовлетворяются) иски при наличии в арбитражном суде дела о банкротстве соответствующего застройщика:

о признании права собственности на нежилое помещение в незавершенном строительством объекте;
о признании права собственности на квартиру в незавершенном строительством объекте;
о выделении в натуре нежилого помещения;
об обязании передать помещение в собственность после сдачи здания в эксплуатацию;
о признании за истцом права на получение в собственность нежилых помещений после окончания строительства;
о признании права собственности на долю в незавершенном строительством объекте.

Налицо разный правовой режим требований кредиторов-дольщиков, причем в зависимости от конкретных обстоятельств дела в одних случаях выгоднее требовать квартиру или нежилое помещение в натуре, в других — возврата денег. Но бывает так, что, заявляя требования о расторжении договора инвестирования, граждане не всегда правильно понимают правовые последствия своего поступка (что они должны попасть в реестр требований кредиторов и т.д.), а впоследствии, передумав, подают заявления об исключении их требований из реестра, что приводит к невозможности дальнейшей защиты их права в виде получения чего-либо вообще от должника (застройщика).

Но что же действительно следует делать дольщику при банкротстве застройщика? Я искренне советую любому дольщику, оказавшемуся в такой ситуации, однозначно обратиться к адвокату, специализирующемуся на данной тематике правовых вопросов. Только из документов и анализа конкретной ситуации, можно выбрать для дольщика наилучший вариант выгодного исхода дела, причем с учетом постоянно и быстро меняющейся правоприменительной практики.

Но вернемся к теоретическим вопросам банкротства застройщика.

Оценим неденежное требование «о передаче дольщику причитающегося объекта недвижимости». С момента введения процедуры наблюдения, в силу ст.63 Закона о банкротстве приостанавливается исполнение исполнительных документов по имущественным взысканиям. Таким образом, даже если дольщик успел выиграть дело в суде общей юрисдикции о присуждении в его пользу квартиры в натуре, судебный пристав-исполнитель не вправе осуществлять какие-либо исполнительные действия в отношении спорной квартиры. Это юридический факт. Но стоит согласиться, что и признанное судом право собственности за дольщиком тоже не может быть оставлено без внимания арбитражным управляющим и самим застройщиком.

В случае признания застройщика банкротом и открытия конкурсного производства в плане рассматриваемой ситуации, ничего не меняется. Здание, в состав которого включается спорная квартира, по общему правилу (некоторые случаи всё же составляют исключение, например общая долевая собственность в ряде случаев), составляет собственность застройщика и включается в конкурсную массу. В силу ст.126 Закона о банкротстве с момента признания должника банкротом прекращается исполнение по исполнительным документам. Таким образом, неденежное требование о передаче квартиры в натуре никогда не будет исполнено, оно останется существовать только на бумаге, если путем применения правовых механизмов не добиться исключения такой собственности дольщика из конкурсной массы застройщика-банкрота.

Учитывая вышеизложенное, в теории следует считать правильным, чтобы граждане, узнавшие об осуществлении процедуры банкротства в отношении застройщика, должны не откладывая обращаться с требованием о расторжении договоров с застройщиком и взыскании с него денежных сумм в качестве возврата внесенной оплаты и возмещения убытков, взыскании неустоек. Но практически, сегодняшние правовые реалии с учетом правоприменительной практики, позволяют дольщикам получить заветное жилье (ну или по крайней мере оградить его от "посягательств" арбитражных управляющих с целью продажи в качестве конкурсной массы) путем признания различных прав в судебном порядке, чем активно и пользуются многие участники процесса. Данной возможностью, полагаю, пренебрегать не стоит, если задаться целью помочь конкретному дольщику.
Но при этом, возникает резонный вопрос практикующих юристов и дольщиков: если к моменту заявления требования в деле о банкротстве соответствующий договор не расторгнут, то обязательно ли наличие решения суда общей юрисдикции о расторжении договора долевого участия и взыскания в пользу дольщика денежных средств с застройщика?

Я не единственный кто считает что на этот вопрос надо отвечать отрицательно. Суд, рассматривающий дело о банкротстве, может и должен при установлении требований кредиторов, рассматривать все дополнительные требования, в том числе о расторжении договора, возможно и применительно абз.7 п.1 ст.126 закона о банкротстве (как «иные имущественные требования»). Иначе, в рассматриваемой ситуации будет присутствовать искусственно созданная на законодательном уровне волокита, которая недопустима в делах о банкротстве. Откуда такой вывод? Предположим: дольщик обратится в арбитражный суд с требованием о расторжении договора и установлении его денежных требований к застройщику, а суд прекратит производство, предложив сначала выиграть дело в суде общей юрисдикции. Пока гражданин будет это делать, застройщика признают банкротом и разделят его имущество среди прочих кредиторов, тем более дольщик ничего не получит, если в итоге пропустит двухмесячный срок на заявление требований к банкроту в конкурсном производстве (ст.142 Закона о банкротстве). Кстати, судебная практика Арбитражного суда города Москвы свидетельствует, что последний уже реализует вышеизложенное утверждение, в отличие от многих иных арбитражных судов, чем проявляет достаточно "прогрессивный" подход к актуальной проблеме с дольщиками.

Вышеуказанное подтверждает и то, что только при таком подходе не возникнет вопроса и путаницы, относить ли при расторжении договора взыскиваемую сумму к текущим обязательствам (платежам) или к «реестровым», поскольку, если вначале гражданин в суде взыщет свои деньги, а потом заявит их в процедуре банкротства застройщика, то возникал соблазн их ошибочной квалификации как «текущие» а не как «реестровые», поскольку формально, денежное обязательство возникало после возбуждения дела о банкротстве. Мои утверждения о таком положении вещей обоснованны, поскольку такая ошибочная судебная практика о «текущих платежах» уже имела место, что стало причиной для появления Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 июля 2009 года № 63 "О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве", который в полном объеме предрешил такие споры и неверное толкование на будущее.

То, что на практике дольщикам нередко удается получить исполнение вне рамок дела о банкротстве, вызвано отсутствием единого подхода к пониманию реального назначения процедур банкротства и не эффективным применением всех правовых механизмов, заложенных в Законе о банкротстве, цель которых — пропорциональное поочередное удовлетворения всех кредиторов, в самом широком смысле с учетом правового регулирования Гражданского кодекса РФ, независимо, дольщик ли, или подрядчик, или поставщик, или банк предоставивший наравне с дольщиком-гражданином такие же денежные средства в порядке инвестирования. Следует отдать должное, что именно такое "непунктуальное" применение закона о банкротстве осознанно допускается судами в целях снять "социальную напряженность" в стране ввиду повальной "банкротизации" застройщиков, чем не воспользоваться дольщику было бы неразумно.

Нередки и случаи, когда одна квартира продана недобросовестным застройщиком нескольким дольщикам. Поскольку, в теории, до завершения строительства ни один из дольщиков не может быть признан собственником квартиры, она подлежит включению в конкурсную массу. Это означает, что теоретически она должна продаваться с торгов и её «в натуре» не получает ни один из дольщиков, но выручка от её продажи направляется на пропорциональное погашение требований каждого из них. Если же отдать квартиру в натуре кому-то одному, то двое других не получат вообще ничего, что справедливым, по мнению многих цивилистов-теоретиков, признать нельзя. С этим теоретическим выводом соглашусь и я, но в конкретном случае (деле) по защите интересов дольщика (своего Доверителя), естественно не упущу возможности воспользоваться сложившейся правоприменительной практикой, позволяющей защитить интересы Дольщика всеми доступными способами.

При этом, бытует представление о том, что в ситуации с "двойными продажами", кто первый «отнимет через суд» у застройщика обещанную квартиру, тот и прав. Такой некорректный подход к проблеме в ряде случаев основан на неверном толковании закона, в частности ст.398 Гражданского кодекса РФ, которая имеет отношение к множественности лиц - кредиторов на одно и то же имущество (вещь).
Не соглашусь с выводами некоторых юристов которые утверждают, что статья 398 ГК РФ является той нормой, в силу которой более поздний по дате заключения договор инвестирования может быть признан недействительным в соответствии со статьей 168 ГК РФ, якобы как противоречащий закону. Дело в том, что в ст.398 ГК РФ не ставится вопрос о том, является ли договор действительным и какой именно. Но несмотря на это, к сожалению, статья 398 ГК РФ нередко на практике трактуется расширительно, поскольку иногда судьи в ней усматривают основание для ничтожности договора, в то время как она регулирует не более чем вопрос о том, какой из кредиторов обладает преимуществом перед другими. При банкротстве преимущество установлено законом о банкротстве в виде очередности и порядка удовлетворения такой очередности. Но внутри одной очереди, кредиторы все равны применительно п.3 ст.142 закона и таким образом, законодательно исключено применение ст.398 ГК РФ в данной ситуации, причем расчет при банкротстве производится с кредиторами только деньгами, что возможно следует Федеральным законодателем пересмотреть и предоставить дольщикам при определенных условиях получать заветные квартиры при процедурах банкротства. Повторюсь, но только при определенных условиях!

Важно понимать, что в теории права с учетом разъяснений высших судебных инстанций страны до 2008 года, иски о признании права собственности дольщиков или кого бы то ни было иного, на конкретные помещения (тем более в понятии «квартира») в недостроенном доме, который принадлежит застройщику уже находящемуся в процедуре банкротства (а иногда и ещё хуже – при нерасторгнутом договоре строительного подряда), а также требование о признании права собственности на долю в незавершенном строительством объекте при договорах об участии в долевом строительстве зарегистрированных в ФРС с применением Закона № 214-ФЗ о долевом строительстве, еще недавно, не подлежали удовлетворению.

При этом, очень важным правовым аспектом является установление правильной юридической природы отношений сторон договора о долевом участии в строительстве (инвестиционном договоре):
- носят ли они только обязательственный характер (модель действующего Закона № 214-ФЗ о долевом строительстве), или же
- имеют вещно-правовой состав (как происходит в случае заключения договора "простого товарищества" или договора "об инвестиционной деятельности", по которому товарищи или инвесторы обладают правом общей долевой собственности на возведенный объект до его передачи в натуре по долям и оплаты).

В случае завершения строительства и ввода жилого дома в эксплуатацию, удовлетворение иска о признании права собственности на отдельное помещение (как следствие выдела доли в общей собственности в натуре, либо понуждение в исполнении обязательства передать индивидуально-определенную вещь) может иметь место. В этом случае, если суд установит, что застройщик обязанный передать квартиру лишь уклоняется от такой передачи, то иск об обязании передать вещь (квартиру) и признании за дольщиком права собственности на таковую, может быть удовлетворен. Именно такая возможность предусмотрена в п.1 ст.126 Закона о банкротстве.

С точки зрения интересов дольщиков, конечно же, последний вариант с вещно-правовым содержанием, даже в случае незавершенного строительства, является более привлекательным, поскольку они имеют право на исключение имущества из конкурсной массы застройщика, т.к. норма п.3 ст.7 Закона РСФСР «Об инвестиционной деятельности в РСФСР», действие которой распространяется и сегодня на договоры заключенные до введенного в действие Закона № 214-ФЗ о долевом строительстве, предусматривает долевую собственность «субъектов инвестиционного процесса» на незавершенные объекты инвестиционной деятельности. Данное обстоятельство неоднозначно трактуется практикующими юристами и судьями, поэтому вызывает ряд споров, но могу однозначно сказать сославшись на судебную практику (определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 18.02.2010г.), такое утверждение «имеет право на жизнь». Кстати, справедливости ради, вынужден упомянуть и то, что есть и противоположное мнение, что к договорам с дольщиками по строительству жилых помещений, якобы нельзя применять нормы законодательства об инвестировании. Несмотря на некоторую рациональность оснований для такого вывода, с отмеченным итоговым выводом я всё же не соглашусь.
Так, законодательно существует возможность признать «голое» право собственности на долю в объекте незавершенном строительством, как права оговоренного законодательством об инвестиционной деятельности, но опять же с поправкой, если объект незавершенного строительства не является предметом действующего договора строительного подряда. В противном случае, объекта спора у застройщика не существует, пока он находится во владении строительного подрядчика и не передан на законных основаниях заказчику (застройщику). Доля в «незавершенке» – может иметь смысл и правовое основание, но «незавершенка» должна быть к этому моменту или одновременно с заявленным требованием установлена как существующий, в правовом смысле, объект недвижимости (вещь). При этом, оговорка, что право на долю в незавершенке будет «голым» сделана осознанно, поскольку реализовать самостоятельно такое право в форме выделения доли в натуре, либо трансформировать в иное право (зарегистрировать в Росреестре), будет для дольщика невозможно, пока весь объект не будет достроен и введен надлежащим образом в эксплуатацию. Такое благополучное разрешение строительства при банкротстве застройщика и наличии «незавершенки» обремененной установленными судом «правами на доли», обречено на практическую несбыточность, поскольку такой объект при реализации конкурсной массы не будет являться привлекательным для потенциальных инвесторов (покупателей). Именно с такими "темными" пятнами этого варианта развития событий, сталкивается сегодняшняя реальность.

Но в качестве одного небезынтересного факта, не могу обойти вниманием, решения одного из районных судов Самарской области, которыми на основании «Договора займа» и «Предварительного договора об инвестировании» (конечно же без какой-либо регистрации в Регпалате), были признаны права собственности на конкретные квартиры (именно «квартиры»!) в незавершенном строительством доме, построенном на 95% (как явствует из решения). Благо, что застройщик не находится в процедурах банкротства и не сопротивляется таким «решениям» суда, но ставить в отправлении правосудия принцип «социальной целесообразности» выше принципа «законности и объективности», считаю незаконным и неконституционным, как бы мое мнение не противоречило «сегодняшним» интересам дольщиков, получившим в собственность квартиры по таким «решениям» районного суда. Почему только «сегодняшним» интересам, потому что такие судебные «решения» могут привести к более печальным правовым последствиям уже титульного «собственника» несуществующей квартиры, если вдруг дом не построится никогда, например в случае признания его «самовольной постройкой» (ст.222 ГК РФ), или же при значительном нарушении строительных норм, либо право на землю прекращено и не возобновлено. Судебная практика такому тоже имеется. Тогда, такие «собственники», пойдут демонстрацией уже к этому судье. Мне не удалось узнать правовую позицию Федеральной регистрационной службы России по данному вопросу, поскольку ни отзыва на иск, ни участия посредством представителя, данная служба в судебное заседание не предоставляла вовсе, что тоже кое-что значит. Как проводилась и проводилась ли вообще техническая инвентаризация таких «квартир» в недостроенном доме (для мотивировки решения суда), не известно.

В чем правовая проблема, спросит обычный читатель? Да в том, что применительно Главы 18 Гражданского кодекса РФ и статей 15 - 16 Жилищного кодекса РФ, «квартира» является одним из видов жилого помещения, понятие которого гласит так: «Жилым помещением признается изолированное помещение, которое является недвижимым имуществом и пригодно для постоянного проживания граждан (отвечает установленным санитарным и техническим правилам и нормам, иным требованиям законодательства (далее - требования)». Теперь давайте представим, каким требованиям может отвечать недостроенный дом и является ли он вообще «жилым» и будет ли он таковым признан при вводе его в эксплуатацию. А без такой оценки на момент вынесения решения суда, ни одно помещение нельзя признать «жилым» в теории права! Да и частью объекта недвижимости (как чего-то целого) ни одно помещение нельзя в «незавершенке» признать, поскольку этого «чего-то целого» ещё нет, а есть только его недостроенная часть. Вот отсюда и теоретические возражения! Но на практике, и в моей адвокатской, зачастую бывает всё по-другому.

Но давайте вернемся в плоскость законного регулирования. Так если же рассмотреть внимательно правовую конструкцию права «дольщика» при действии закона № 214-ФЗ об участии в долевом строительстве, наложив на ситуацию с банкротством застройщика, то такой дольщик должен рассматриваться «привилегированным» кредитором 3 очереди, поскольку его требования обеспечены залогом, применительно ст.13 Закона об участии в долевом строительстве, если его договор прошел регистрацию в Регистрирующем органе. В этом случае, шансы получить вложенные деньги у кредитора (дольщика) в процедуре банкротства значительно возрастают и право дольщика в максимальной степени защищено. Но, к сожалению, большинство ситуаций изобилуют так называемыми «серыми схемами» по обходу названного действующего закона об участии в долевом строительстве, в частности с применением договоров займа, предварительного договора об участии в долевом строительстве и т.п. Тем более, что в настоящее время число договоров «инвестирования» по старому законодательству (до 2005 года) должно было сойти до нуля, но ряд «недобросовестных» застройщиков и по сей день использует незаконную «схему» по обходу закона № 214-ФЗ о долевом строительстве (действует с 2005 года), и «задним числом» подписывает договоры, совершая тем самым правонарушения преследуемые по закону. Об этом только «дольщики» чаще всего не догадываются.

Рассмотрим, имеются ли какие-либо альтернативы процедуре банкротства застройщика на сегодняшний день.

Теоретически можно предпринять (такие шаги в практике по России всё чаще последнее время имеют место) попытку достраивания объекта (здания), включающего в себя помещения, на которые рассчитывают дольщики, однако для этого должно найтись лицо, готовое вложить соответствующие инвестиции и приобрести объект «с дольщиками», то есть вместе с самим объектом принять на себя обязательства застройщика по передаче им помещений после сдачи здания в эксплуатацию. Даже если предположить, что такое лицо найдется и оно будет экономически заинтересованно в подобном проекте, обязательно возникнет одна правовая проблема. Теоретически надо быть готовым к тому, что появится "несогласный дольщик", относящийся к новому инвестору (застройщику) с еще большим подозрением, чем к прежнему застройщику (банкроту), который откажется рассматривать приобретателя как своего должника. Примеры юридической практике известны.

Другой способ достраивания объекта может быть предпринят, если дольщики организуются в некоммерческое сообщество, которое будет готово за счет дополнительных взносов всех участников профинансировать окончание строительства. Однако в этом случае потребуется изъять недостроенное здание из конкурсной массы должника — застройщика и передать такому "сообществу", что в определенных случаях может оказаться проблематичным, а в условиях отношений «дольщик — застройщик» исключительно как обязательственно-правовых (Закон о долевом строительстве) – прямо скажем и не вполне законным по отношению к другим кредиторам банкрота (банкам, поставщикам и т.п.). Да и вариант такой достаточно сомнителен с точки зрения идеальности, поскольку, сегодня дольщик – член ТСЖ или жилищного кооператива, дал согласие на участие в достройке дома, а завтра оказался не в состоянии «потянуть» дополнительные расходы на достройку. И что тогда? Примеры такого "тупикового" развития событий уже имеются в реальности, о чем мне доподлинно известно, поскольку с множеством такого рода вопросов ко мне обращаются посредством Интернета и соответствующих конференций.

Таким образом, большинство цивилистов, включая специалистов Высшего Арбитражного Суда РФ, склоняется к выводу о том, что реальной альтернативы банкротству застройщика пока не существует.

Вместе с тем законодатель должен понимать, что постановка требований граждан-дольщиков в третью очередь удовлетворения вполне может повлечь за собой серьезные потери для них. Уже сейчас имеются случаи, когда граждане - дольщики, являясь кредиторами третьей очереди, фактически не получают денег. Отсюда и огромное стремление граждан, в обход процедур банкротства, получить ожидаемую заветную квартиру любыми способами и средствами. Даже, появляются мнения и требования на законодательном уровне запретить долевое строительство, что конечно же неисполнимо и не воспринимается мною всерьез, ввиду того, что как целый сегмент экономики и способ решения самого важного социального вопроса в стране – жилье, долевое строительство будет действовать и развиваться. При этом, очень актуален вывод о необходимости совершенствования законодательства указанной отрасли.
Напрашивается предложение, что законодательно требования дольщиков должны быть отнесены не к третьей, а к более привилегированной очереди (и даже более чем "залог"). Такие предложения высказываются уже давно. Данный вопрос носит политико-правовой характер и всецело может быть отдан на усмотрение федерального законодателя. Подобные примеры с выделением особой группы кредиторов в особую привилегированную очередь уже имеются — это граждане-вкладчики банков. Федеральный законодатель вполне может сказать, что среднестатистический дольщик заслуживает не меньшей защиты, чем вкладчик. А если вспомнить что вкладчики банков застрахованы государственным обязательным страхованием на возврат вкладов при неплатежеспособности банка, то было бы очень правильно перенести аналогию и на граждан-дольщиков. Однако и в этом случае, если не предпринять соответствующих мер, сохранится неравенство среди кредиторов с денежными и неденежными требованиями, отмеченное выше.

Но давайте вернемся из политико-социальной плоскости данного вопроса снова в правовую. Следует отдельно остановиться на вопросе, может ли по требованиям дольщиков исключаться на основании ст.132 Закона о банкротстве из конкурсной массы то имущество, для строительства которого они передавали денежные средства застройщику.

Как и было отмечено выше, при решении данного вопроса особое значение имеет единообразное правовое толкование условий договора, заключенного между дольщиком и застройщиком признанным банкротом. Думается, вещное право на строящийся объект может возникнуть у дольщика непосредственно в ходе строительства только в том случае, если соответствующий договор квалифицировать как договор о совместной деятельности (простого товарищества) или инвестиционной деятельности, в остальных случаях дольщику принадлежит лишь обязательственное право потребовать передачи ему квартиры.

Во всех иных случаях, собственность на объект должна принадлежать застройщику, это конструкция закона № 214-ФЗ, закрепляющая многие его положения, например то, что дольщику принадлежит право залога в отношении объекта строительства и земельного участка (п.1 ст.13 Закона о долевом строительстве), или то, что собственность у дольщика возникает только после исполнения застройщиком своих обязательств (обязательств по передаче объекта не ранее сдачи дома в эксплуатацию).
Таким образом, теоретически (!) по договорам основанным на Законе № 214-ФЗ о долевом строительстве, при наличии возбужденного дела о банкротстве, особенно на стадии конкурсного производства, дольщики не вправе требовать исполнения обязательств перед ними в натуре, а могут рассчитывать только на уплату им денег. Таким образом, все имущество, составляющее конкурсную массу должника, включая недостроенные объекты, подлежит продаже с публичных торгов. Законодательство допускает не включать в конкурсную массу должника только то имущество, которое не принадлежит ему на праве собственности, например, когда право собственности на данное имущество принадлежит его кредиторам. Если же кредиторам принадлежит право общей долевой собственности с должником, то принадлежащая доля кредитору подлежит определению и/или выделу и соответственно, таковая подлежит исключению из конкурсной массы должника. Но речь идет о доле, а не о конкретном имуществе, пока оно не выделено в натуре. Но и долю в таком случае теоретически выделить, крайне затруднительно, а в случае с не расторгнутым договором строительного подряда – и вовсе невозможно. Если кто-то практическим путем через суд получает такую "долю в незавершенке", то неминуемо приходит к ситуации дальнейшей неопределенности и в большинстве случаев невозможности что-либо далее сделать без кардинальных изменений правовой ситуации вокруг такого объекта, например достройки дома, объединения в ЖСК и т.п.

Необходимо учитывать также формальные юридические препятствия для того, чтобы исключать именно «квартиры» (как пишут нередко суды в своих актах) отдельных дольщиков (инвесторов) из конкурсной массы застройщика. Дело в том, что в теории права, как уже отмечалось выше, до момента сдачи дома в эксплуатацию соответствующие квартиры не существуют как объекты гражданских прав. Единственным (и единым) объектом недвижимости может признаваться только здание (условно "жилой" дом) как объект незавершенного строительства. Данный не завершенный строительством объект ни в теории права, ни в законодательстве не рассматривается как «совокупность незавершенных строительством квартир», о чем также указывал в своих статьях и А.В. Егоров (к.ю.н., магистр частного права, советник юстиции 1-го класса, заместитель начальника Управления анализа и обобщения судебной практики ВАС РФ). Данным правоведом также особое внимание уделено тому, что несмотря на необходимость разграничивать два вида исков — обязательственный (о понуждении к передаче какого-либо объекта из собственности ответчика в собственность истца) и вещный (о признании права собственности истца и отобрании вещи у ответчика), условия их удовлетворения практически одинаковы — наличие помещения как объекта гражданских прав в натуре у застройщика к моменту удовлетворения иска.

Вроде бы давно известные в гражданском праве устоявшиеся мнения подтвержденные правоприменительной практикой, при наложении на ситуацию с банкротством застройщика вызывают у практикующих юристов «перестраховочные» вопросы в надежде, что судебная практика поменяется «под натиском дольщиков» и социальным статусом их вопроса. И с 2008 года, такая практика меняется.

К числу таковых относится, прежде всего, вопрос о возможности выдела в натуре доли в праве собственности на объект незавершенного строительства, поскольку признание права собственности на часть объекта недвижимости, незавершенного строительством, на будущий период невозможно, так как право собственности может быть признано лишь на индивидуально-определённую вещь. До ввода здания в эксплуатацию индивидуальные признаки отсутствуют. Теоретически возможна ситуация, при которой незавершенный строительством объект никогда не будет достроен и не будет введен в эксплуатацию (как я уже отмечал выше, в связи с грубым нарушением СНиПов при строительстве, недопустимыми отступлениями от проекта, которые вызывают сомнения в безопасности строения и т.п., даже не исключая возможность отнесения «незавершенки» к «самовольной постройке» с последующим сносом, применительно ст.222 ГК РФ).
Вопреки всему уже вышесказанному, на практике требования о выделении в собственность дольщиков квартир или иных помещений в недостроенном доме (незавершенном строительстве) удовлетворяются судами достаточно часто. Будет ли это справедливым в случае банкротства застройщика, не сложно спрогнозировать, но ответственность за таковое лежит исключительно на правоприменителе.

Подводя промежуточный итог сказанному, можно констатировать, что вопрос возникновения у дольщиков права собственности на объекты долевого строительства и права общей долевой собственности на общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости в случае признания предприятия-застройщика банкротом, законодательно не определен и требует скорейшего решения. К такому же выводу пришел в своей статье и А.В. Егоров (к.ю.н., магистр частного права, советник юстиции 1-го класса, заместитель начальника Управления анализа и обобщения судебной практики ВАС РФ). Ещё в 2007 году в статье Егорова А.В. по итогам обобщения проблем судебно-арбитражной практики были обозначены серьезные предложения по совершенствованию действующего законодательства о несостоятельности. Данные проблемы актуальны и по сегодняшний день, о чем приходится с сожалением констатировать. В частности, было отмечено и рекомендовано следующее:

- необходимо создать механизм равного и пропорционального удовлетворения требований дольщиков. Это возможно лишь путем закрепления правила, согласно которому все требования, возникшие из принятых застройщиком обязательств по договорам долевого участия в строительстве (инвестирования), заключенным до возбуждения дела о банкротстве, могут быть заявлены лишь в рамках дела о банкротстве путем предъявления соответствующих денежных требований (расторжении договора и возврате внесенных денежных средств, взыскании убытков и применении мер ответственности). При этом следует специально указать, что требования о взыскании убытков, вызванных изменением рыночных цен на жилье, подлежат удовлетворению наравне с требованиями в части основного долга. Кроме того, целесообразно создать в законе процедуры приобретения третьим лицом недостроенных объектов с одновременным переходом к нему обязательств застройщика — должника перед дольщиками, реестр которых должен формироваться аналогично реестру денежных требований, по судебным актам арбитражного суда.

- законодательно должно быть установлено, что застройщик, осуществлявший привлечение денежных средств граждан и юридических лиц на основании договора о долевом участии в строительстве, обладает правом собственности на недостроенный объект, и соответствующий объект подлежит включению в конкурсную массу застройщика. Это позволит снизить число решений, принимаемых, в особенности, судами общей юрисдикции, об исключении отдельных квартир в недостроенном доме из конкурсной массы и передаче их в собственность отдельным дольщикам.

- законодательное регулирование, предусматривающее в настоящее время, что с введением процедуры наблюдения снимаются все аресты имущества должника (ст.63 Закона о банкротстве), должно быть напрямую дополнено правом арбитражного суда, рассматривающего дело о банкротстве, накладывать арест на незавершённые строительством объекты и земельные участки, во избежание их незаконного отчуждения руководством должника и увода из-под взыскания кредиторов (в случае бездействия временного управляющего).

- законодательно возможно следует предусмотреть особенности банкротства организаций-застройщиков, и изложить это отдельным разделом закона о банкротстве, как то например сделано при банкротстве сельскохозяйственных организаций, или предпринимателей.

- (на чем бы я хотел акцентировать внимание и профессиональных юристов и простых читателей от своего имени) следует «расшевелить» механизмы привлечения к уголовной ответственности по так называемым «банкротным» статьям Уголовного кодекса РФ, в особенности за преднамеренное банкротство, а также за неправомерные действия при банкротстве и в его предвидении, которые в настоящий момент абсолютно не работают и остаются декларативными.

В большинстве своем, такие изменения уже подготовлены и внесены на утверждение в Проекте Федерального закона № 334201-5 "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)", который доработан и принят в первом чтении Государственной Думой Федерального Собрания РФ в июле-августе сего года. Отрадно заместить, что среди инициаторов такого законопроекта выступает и Депутат ГД от Самарской области Гальцова О.Д., больше известной как экс-руководитель Самарской областной регистрационной палаты, которая обсуждаемую проблему знает не понаслышке.
Результаты поправок в законодательство, оценку их эффективности и разумности, полагаю сможет дать каждый, кого касается эта тема, после их принятия и вступления в силу, и уж тем более, после того, как соответствующие поправки заработают и дольщики оценят их на себе. Главное, чтобы не получилось «как всегда», когда «хотели как лучше»!

Адвокат,
член Ассоциации юристов России,
Дмитрий Михайлович Натариус.
www.advokat-natarius.ru
2010г. ©

Односторонний отказ арбитражного управляющего при банкротстве

Односторонний отказ арбитражного управляющего от исполнения договора при банкротстве должника, предусмотренный статьей 102 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – закон о банкротстве), может быть использован и при банкротстве так называемого «застройщика».

Последнее время участились случаи, когда и без того «закошмаренные» дольщики, очевидно в порядке «глумления» над их страданиями, получают от арбитражных управляющих уведомления (заявления) о том, что такой арбитражный управляющий применительно статьи 102 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» настоящим заявляет отказ от дальнейшего исполнения договора с дольщиком.

Данные обстоятельства следует разобрать поподробнее!

Так, в силу пункта 3 статьи 450 ГК РФ, в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным. Из анализа приведенной нормы в совокупности с нормами всей статьи 450 ГК РФ, это единственная возможность одностороннего прекращения обязательства, поскольку во всех иных случаях, расторжение происходит с обязательным участием другой стороны, либо посредством подписания соглашения о прекращении (п.1 ст.450 ГК РФ), либо через суд (п.2 ст.450 ГК РФ).

Так вот законодатель, используя заложенную норму в уже рассмотренную статью 450 ГК РФ, реализовал её применительно несостоятельного должника, т.е. в процедурах банкротства, посредством норм статьи 102 ФЗ «О несостоятельности (банкротства)».
При этом следует оговориться для обычного читателя (не юриста), что используя такое право, обязательство (договор) прекращается сразу, как только сторона по договору получило от заявителя (в нашем случае – от арбитражного управляющего) соответствующее уведомление (заявление) об одностороннем отказе от исполнения договора. То есть, проще говоря, тем самым, арбитражный управляющий заявил, что договора долевого участия (или иного другого) между Вами и должником-застройщиком больше не существует, со всеми вытекающими из этого правовыми последствиями.
Для дольщика такие последствия означают ни что иное, как попрощаться с мыслью вселения в ожидаемую квартиру, а для застройщика это означает, что теперь дольщик будет за «должником-банкротом» бегать, чтобы заявить свои требования в рамках банкротства и возможно заявить ещё и убытки вызванные таким расторжением договора. Но что такое «получить деньги» с должника-застройщика при банкротстве, полагаю все догадываются.

Так, согласно вышеназванной статье 102 закона о банкротстве, внешний управляющий в течение трех месяцев с даты введения внешнего управления вправе отказаться от исполнения договоров и иных сделок должника. Отказ от исполнения договоров и иных сделок должника может быть заявлен только в отношении сделок, не исполненных сторонами полностью или частично, если такие сделки препятствуют восстановлению платежеспособности должника или если исполнение должником таких сделок повлечет за собой убытки для должника по сравнению с аналогичными сделками, заключаемыми при сравнимых обстоятельствах. В случаях, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, договор считается расторгнутым с даты получения всеми сторонами по такому договору заявления внешнего управляющего об отказе от исполнения договора. Сторона по договору, в отношении которого заявлен отказ от исполнения, вправе потребовать от должника возмещения убытков, вызванных отказом от исполнения договора должника. Положения, предусмотренные настоящей статьей, не применяются в отношении договоров должника, заключенных в ходе наблюдения с согласия временного управляющего или в ходе финансового оздоровления, если такие договоры были заключены в соответствии с законом о банкротстве.

При этом, следует оговориться, что таким же правом на отказ от исполнения договора, обладает и конкурсный управляющий, применительно пункта 3 статьи 129 закона о банкротстве, но с дополнительной (относительно полномочий внешнего управляющего) оговоркой, что «конкурсный управляющий не вправе заявлять отказ от исполнения договоров должника при наличии обстоятельств, препятствующих восстановлению платежеспособности должника». Следует такую оговорку признать существенной, поскольку таким образом, конкурсный управляющий скован обязанностью доказать, что при таком «отказе» имеются все шансы восстановить платежеспособность, что для процедуры конкурсного производства обычного должника можно считать «из ряда вон выходящим» обстоятельством по «положительности эффекта» (такого в своей юридической практике не припомню).

Но вот для конкурсного производства «застройщика-банкрота», массовый отказ от исполнения всех договоров, формально может придать такому действию конкурсного управляющего иллюзии «возможности восстановления платежеспособности», поскольку внесенные несколько лет назад деньги дольщиков уже обесценились и сегодняшняя стоимость метра жилья может «окупить» такие «отказы», даже заложив 100% по номиналу договоров возврат средств дольщикам.

Да и то, эта иллюзия должна присутствовать, применительно п.3 ст.129 закона о банкротстве только на момент заявления конкурсным управляющим таких отказов применительно ст.102 закона о банкротстве, поскольку расторгнув договоры, потом их никто не восстановит в силе, даже если окажется, что это была лишь иллюзия возможного восстановления платежеспособности. А названную иллюзию создать на бумаге и обосновать достаточно несложно для профессионала.

Так вот, получается важным для защиты прав кредитора (в т.ч. дольщика), что арбитражный управляющий вправе отказаться от исполнения договоров и иных сделок должника, только в отношении сделок:
1 - не исполненных сторонами полностью или частично,
2 - если такие сделки препятствуют восстановлению платежеспособности должника или если исполнение должником таких сделок повлечет за собой убытки для должника по сравнению с аналогичными сделками, заключаемыми при сравнимых обстоятельствах.
Эти два условия должны присутствовать одновременно.

Рассмотрим их по-отдельности.

1. «…не исполненных сторонами полностью или частично…». Полагаю, большинство случаев применения такого условия просто очевидны и, не требуют отдельного рассмотрения. Но особый акцент я, пожалуй, сделаю относительно такой ситуации, когда дольщик обратился к застройщику с иском о признании права собственности либо на конкретный объект недвижимости, либо на долю в общей долевой собственности по инвестиционному проекту (контракту) и т.п.
То есть, я описываю ситуацию, при которой, сама по себе сделка трансформирована в устойчивое право собственности состоявшимся и вступившим в силу решением соответствующего суда. Такое решение суда, удовлетворяющее требование дольщика полностью оплатившего свой взнос (полностью исполнившего свои обязательства по договору), носит характер исполнения обязанности застройщиком, поскольку у застройщика по такому контракту, как правило, закреплена обязанность «передать в собственность дольщика объект недвижимости». Так вот решением суда эта обязанность по договору (контракту) исполняется и обоюдная цель сторон договора – достигается. При таком судебном решении, априори имеется ввиду, что дальнейшее изменение ситуации по такому договору не предполагается либо ввиду окончания строительства, либо его реальной невозможности (консервация строительства, отсутствие средств или банкротство, передача объекта на достройку иному лицу). Иное просто противоречило бы логике признания права собственности. Поэтому, договор исполнен полностью, даже если такое решение суда не зарегистрировано в регистрирующем органе (Росреестре) в плане регистрации дольщиком права собственности, вытекающего из решения суда. В рассматриваемой ситуации важно обстоятельство, свидетельствующее о полном исполнении договора обеими сторонами, вытекающее из самого решения. После регистрации решения в Росреестре, Дольщик получает лишь дополнительные и непреодолимые основания для исключения "своей собственности" (по решению) из конкурсной массы (имущества должника) при банкротстве застройщика.

Таким образом, обязательства по договору долевого участия (или иного инвестиционного контракта) прекращены в силу их надлежащего исполнения, применительно п.1 ст.408 ГК РФ, что делает невозможным прекращение договора по иным обстоятельствам (т.е. невозможность заявления отказа от дальнейшего исполнения договора, ввиду отсутствия неисполненного обязательства в таком договоре). По иному, просто отказываться не от чего!
Именно об этом и говорит условие п.1 рассматриваемой ситуации относительно ст.102 закона о банкротстве, и это должен осознавать и понимать каждый арбитражный управляющий, назначаемый на процедуры банкротства относительно застройщиков.
2. Второе условие, при котором арбитражный управляющий формально вправе заявить отказ, будет наличие доказательств, что такие сделки явно препятствуют восстановлению платежеспособности должника (что, как уже выше оговаривалось, с конкурсным производством оказывается практически несовместимо), либо «если исполнение должником таких сделок повлечет за собой убытки для должника по сравнению с аналогичными сделками, заключаемыми при сравнимых обстоятельствах». То, что взято здесь в кавычки, есть самое распространенное условие, при которых, истец полагает что такое условие присутствует, а ответчик всегда полагает (и искренне верит в это), что такое условие отсутствует напрочь.

Справедливости ради, следует заметить, что судебная практика по квалификации такого условия самая противоречивая и разнообразная. Следует оговориться, их квалификация будет напрямую зависеть от количества и весомости доказательств собранных и предоставленных суду доказательств обеими сторонами в рамках реализации принципа состязательности сторон.

Оба рассмотренных выше условия, заложенных в пункте 2 статьи 102 закона о банкротстве, играют свою определяющую роль, которой нельзя отдать предпочтение или умалить за неважностью.

Но для дольщиков, столкнувшихся с банкротством застройщика, первое рассмотренное условие, при наличии решения суда о признании прав собственности дольщика, может сыграть решающую роль в защите своего права и интересов при посягательстве на них со стороны арбитражного управляющего, решившего необдуманно использовать свое право, предоставленное законом о банкротстве. Такие действия арбитражного управляющего при банкротстве именно «застройщиков» я бы не стал квалифицировать как его «добросовестное заблуждение» (и мол, суд поправит, если что!), а скорее как «злоупотребление правом» на подачу иска, поскольку требования законодательства к квалификации и опыту арбитражного управляющего на сегодняшний день достаточно высоки. Такие «промахи» в действиях арбитражных управляющих следовало бы начать учитывать как «штрафные баллы», при наборе определенного количества которых, наступала бы автоматическая дисквалификация арбитражного управляющего, ну как минимум года на три.


Дмитрий Михайлович Натариус,
адвокат,
член Ассоциации юристов России,
член Палаты адвокатов Самарской области.
www.advokat-natarius.ru

2010 год ©