В силу ст.338 ГПК РФ кассационные жалоба, представление могут быть поданы в течение десяти дней со дня принятия решения судом в окончательной форме. Статьей 193 ГПК РФ предусмотрено, что при объявлении только резолютивной части решения суда председательствующий обязан разъяснить, когда лица, участвующие в деле, их представители могут ознакомиться с мотивированным решением суда. В соответствии со ст.199 ГПК РФ составление мотивированного решения суда может быть отложено на срок не более чем пять дней со дня окончания разбирательства дела, но резолютивную часть решения суд должен объявить в том же судебном заседании, в котором закончилось разбирательство дела.
Лица, участвующие в деле и несогласные с решением суда первой инстанции, нередко допускают ошибки в толковании даты начала срока кассационного обжалования: «встречающееся на практике заблуждение о том, что срок исчисляется со дня получения копии мотивированного решения, приводит к пропуску срока для подачи кассационной жалобы» (Калужский областной суд, гражданское судопроизводство в кассационной инстанции). В данном случае граждане неверно полагают, что обсуждаемый срок начинает течь не с даты принятия решения судом в окончательной форме, а с момента получения ими судебного акта, например по почте.
Пленумом Верховного суда РФ в постановлении от 24 июня 2008г. № 12 «О применении судами норм Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде кассационной инстанции» отмечено, что лицо, пропустившее процессуальный срок кассационного обжалования, принесения представления, вправе обратиться в суд, постановивший решение, с заявлением о восстановлении пропущенного процессуального срока, либо такая просьба может быть указана им в кассационной жалобе или представлении. Одновременно с заявлением о восстановлении пропущенного срока должны быть поданы кассационные жалоба и представление, соответствующие требованиям статей 339, 340 ГПК РФ. Заявление о восстановлении срока кассационного обжалования или принесения представления рассматривается по правилам статьи 112 ГПК РФ судом, принявшим решение, в судебном заседании с извещением лиц, участвующих в деле. К уважительным причинам пропуска указанного срока могут быть отнесены, в частности, случаи, когда копия решения суда получена стороной, не участвовавшей в судебном заседании, по истечении срока обжалования или когда времени, оставшегося до истечения этого срока, явно недостаточно для ознакомления с материалами дела и составления мотивированной кассационной жалобы либо когда несоблюдение судом установленного статьей 199 ГПК РФ срока, на который может быть отложено составление мотивированного решения, привело к невозможности подачи кассационных жалобы и представления в установленный для этого срок (п.9 названного постановления). Перечень причин пропуска срока кассационного обжалования не является исчерпывающим и «отнесение причин пропуска процессуального срока к уважительным или неуважительным является прерогативой суда. Между тем, как показывает практика, суды часто безосновательно отказывают в восстановлении процессуального срока на кассационное обжалование, что влечет нарушение прав граждан на справедливое судебное разбирательство» (Ростовский областной суд, справка о результатах рассмотрения судебной коллегией по гражданским делам частных жалоб на определения районных (городских) судов г.Ростова-на-Дону и Ростовской области за 2009г.).
Граждане, участвовавшие в судебном заседании суда первой инстанции и ознакомленные с периодом времени, когда будет изготовлено мотивированное решение, позднее нередко ссылаются на то, что получили решение суда по почте за пределами срока кассационного обжалования. Но обсуждаемая причина уважительной признана быть не может. «Несвоевременная высылка копии решения суда для лица, присутствовавшего в судебном заседании, не может рассматриваться как уважительная причина, по которой возможна подача кассационной жалобы за пределами сроков, установленных нормами процессуального права.
...
см. полный текст статьи.
воскресенье, 26 февраля 2012 г.
Земля под домом - сложности приватизации
В настоящее время существует огромное количество неприватизированных земельных участков, причем с уже построенными на них домами. Как же оформить право собственности на земельный участок, на котором расположен принадлежащий нескольким сособственникам ― физическим лицам дом?
Из анализа действующего законодательства, в частности Земельного кодекса РФ, можно сделать вывод, что сособственники здания, расположенного на земельном участке, могут только совместно обратиться с заявлением о предоставлении им земельного участка. Причем участок оформляется только в общую долевую собственность (или в аренду с множественностью лиц на стороне арендатора), независимо от того, делимый он или нет.
Рассмотрим пошагово действия сособственников по приватизации земли и все подстерегающие их на этом пути сложности.
...
см. полный текст статьи.
Из анализа действующего законодательства, в частности Земельного кодекса РФ, можно сделать вывод, что сособственники здания, расположенного на земельном участке, могут только совместно обратиться с заявлением о предоставлении им земельного участка. Причем участок оформляется только в общую долевую собственность (или в аренду с множественностью лиц на стороне арендатора), независимо от того, делимый он или нет.
Рассмотрим пошагово действия сособственников по приватизации земли и все подстерегающие их на этом пути сложности.
...
см. полный текст статьи.
Долевое строительство: особые отношения
Строительство является одним из самых сложных видов деятельности не только в силу технологических особенностей, но и в связи с разнообразием форм договорных отношений, применяемых в отрасли. О специфике договоров на привлечение денежных средств в строительство говорится в статье.
Объект в поле зрения
Сфера регулирования Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (1) по-прежнему остается наиболее актуальной проблемой современного законодательства в области строительства.
Опираясь на положение ч.1 ст.1 Закона № 214-ФЗ при определении правого регулирования участия в долевом строительстве и выборе заключаемого договора в данной сфере, представляется необходимым учитывать некоторые нюансы.
Особой спецификой правового регулирования отношений, связанных с участием в долевом строительстве, отличается объект долевого строительства.
Как следует из определения, приведенного в п.2 ст.2 Закона № 214-ФЗ, «объект долевого строительства – жилое или нежилое помещение, общее имущество в многоквартирном доме или ином объекте недвижимости, подлежащие передаче участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома или иного объекта недвижимости и входящие в состав указанного многоквартирного дома или иного объекта недвижимости, строящихся (создаваемых) также с привлечением денежных средств участника долевого строительства».
С этой точки зрения Закона № 214-ФЗ охватывает строительство лишь тех объектов недвижимости, которые будут иметь в своем составе жилые или нежилые помещения (объекты долевого строительства). Данный вывод получил определенную оценку в судебной практике.
...
см. полный текст статьи.
Объект в поле зрения
Сфера регулирования Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (1) по-прежнему остается наиболее актуальной проблемой современного законодательства в области строительства.
Опираясь на положение ч.1 ст.1 Закона № 214-ФЗ при определении правого регулирования участия в долевом строительстве и выборе заключаемого договора в данной сфере, представляется необходимым учитывать некоторые нюансы.
Особой спецификой правового регулирования отношений, связанных с участием в долевом строительстве, отличается объект долевого строительства.
Как следует из определения, приведенного в п.2 ст.2 Закона № 214-ФЗ, «объект долевого строительства – жилое или нежилое помещение, общее имущество в многоквартирном доме или ином объекте недвижимости, подлежащие передаче участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома или иного объекта недвижимости и входящие в состав указанного многоквартирного дома или иного объекта недвижимости, строящихся (создаваемых) также с привлечением денежных средств участника долевого строительства».
С этой точки зрения Закона № 214-ФЗ охватывает строительство лишь тех объектов недвижимости, которые будут иметь в своем составе жилые или нежилые помещения (объекты долевого строительства). Данный вывод получил определенную оценку в судебной практике.
...
см. полный текст статьи.
Две трети и один голос
Сегодня строительная отрасль является существенной и важной для развития страны в целом. Вклад строительной отрасли в валовый продукт Российской Федерации превышает 5%. Если говорить с точки зрения занятости населения, то более 5, 5 млн. человек сегодня работают в строительной отрасли. Причем эта цифра, при всех сложностях финансового кризиса в последние годы остается практически неизменной.
Стойкая четверть
Мы понимаем, что на плечи всего строительного комплекса ложится и экономическая и социальная нагрузка. Уже второй год строительное сообщество работает в рамках системы саморегулирования. Вы помните, как это все начиналось, как два года назад нам приходилось отстаивать введение этой системы в качестве альтернативы установленной государством системе лицензирования.
Институт саморегулирования подвергался самой жесткой критике, но тем не менее главным подтверждением, главным итогом съезда строителей стало то, что саморегулирование в отрасли состоялось.
Мы сегодня пытаемся шагнуть еще дальше и распространить саморегулирование на управляющие компании. И от того, как зарекомендует себя саморегулирование в строительной отрасли, зависит будущее всей работы в целом в России.
Благодаря введению саморегулирования строительная отрасль существенно очистилась от фирм-однодневок и мертвых компаний. И сегодня в строительном комплексе работает чуть больше 80 тысяч строительных компаний. Два года назад, когда мы отказывались от лицензирования, все помнят, что их насчитывалось более 270 тысяч. Т.е. фактически только каждая четвертая компания действительно реально работала на строительном рынке.
...
см. полный текст статьи.
Стойкая четверть
Мы понимаем, что на плечи всего строительного комплекса ложится и экономическая и социальная нагрузка. Уже второй год строительное сообщество работает в рамках системы саморегулирования. Вы помните, как это все начиналось, как два года назад нам приходилось отстаивать введение этой системы в качестве альтернативы установленной государством системе лицензирования.
Институт саморегулирования подвергался самой жесткой критике, но тем не менее главным подтверждением, главным итогом съезда строителей стало то, что саморегулирование в отрасли состоялось.
Мы сегодня пытаемся шагнуть еще дальше и распространить саморегулирование на управляющие компании. И от того, как зарекомендует себя саморегулирование в строительной отрасли, зависит будущее всей работы в целом в России.
Благодаря введению саморегулирования строительная отрасль существенно очистилась от фирм-однодневок и мертвых компаний. И сегодня в строительном комплексе работает чуть больше 80 тысяч строительных компаний. Два года назад, когда мы отказывались от лицензирования, все помнят, что их насчитывалось более 270 тысяч. Т.е. фактически только каждая четвертая компания действительно реально работала на строительном рынке.
...
см. полный текст статьи.
Банкротство - ответственность за незнание
Отсутствие знаний в сфере законодательства о банкротстве вряд ли можно связать правовой безграмотностью российского народа. Ведь даже для юристов эта сфера деятельности весьма сложна. Начиная с 1993г. в стране действует уже третий закон о банкротстве. Последний из них - Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". Лишь условно можно сказать, что данный закон действует с 2002г., поскольку за восемь лет в него внесено не менее двух десятков кардинальных изменений. Прослеживать все изменения, не успевают даже специалисты. Тем не менее знания в этой области необходимы, в том числе для простого обывателя, далекого от предпринимательской деятельности. Незнание может грозить, как минимум, непредвиденными расходами.
Простейший пример из практики. Клиентка одной из известных авиакомпаний, признанных банкротом, пытается взыскать с должника 49 тысяч рублей - стоимость несостоявшейся поездки в одну из восточных стран. Вернее на данном этапе она лишь пытается вступить в дело о банкротстве. Естественно, что гражданка не имела понятия о том, что требование в деле о банкротстве ей необходимо предъявить в течение 30 дней с момента опубликования объявления о введении процедуры наблюдения. Что уж греха таить, даже после полученных довольно подробных разъяснений, представление о том, чем положение конкурсного кредитора в процедуре наблюдения отличается от положения конкурсного кредитора в процедуре конкурсного производства, остается у гражданки весьма смутным. Шокирующим для гражданки оказалось известие о том, из-за пропуска 30-ти дневного срока ей придется заплатить конкурсному управляющему 7500руб. в возмещение расходов по уведомлению кредиторов о поступлении ее требований. Причем это только примерная сумма. Данная ситуация характерна именно для тех процессов о банкротстве, где конкурсными кредиторами являются физические лица - потребители услуг должников: перевозчиков, туристических фирм, застройщиков и др. Кредиторов, в том числе с небольшим размером требований, у таких должников, как правило, много. Чем больше кредиторов, внесенных в реестр требований, тем больше расходы на их уведомление.
Впрочем приведенный пример - пустяк, по сравнению с тем, в какие неприятности можно попасть, вступив в сделку с потенциальным банкротом. Основания для оспаривания таких сделок предусмотрены главой III.1 ФЗ РФ № 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". Причем в соответствии с нормами данной главы вся ответственность за совершение сделок, как подозрительных, так и сделок с преимуществом, возлагается на контрагентов должника. Ведь в силу ст. 61.6 ФЗ РФ N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)": «Все, что было передано должником или иным лицом за счет должника или в счет исполнения обязательств перед должником, а также изъято у должника по сделке, признанной недействительной в соответствии с настоящей главой, подлежит возврату в конкурсную массу. В случае невозможности возврата имущества в конкурсную массу в натуре приобретатель должен возместить действительную стоимость этого имущества на момент его приобретения, а также убытки, вызванные последующим изменением стоимости имущества, в соответствии с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах, возникающих вследствие неосновательного обогащения». Причем правила об оспаривании сделок могут применяться в том числе и к действиям, совершенным во исполнение судебных актов. Зная, что зачастую процесс банкротства недобросовестные контрагенты используют с целью ухода от долгов, можно было бы лишь приветствовать столь жесткие меры.
Так называемая сделка «с преимуществом» может быть признана недействительной лишь в том случае, если кредитору было известно о признаке неплатежеспособности контрагента. Казалось бы добросовестный контрагент вряд ли попадет в этом случае в неприятности, а поднятая автором настоящей статьи тема не столь уж актуальна. Только вот знание о неплатежеспособности предполагается до тех пор пока не доказано обратное.
...
см. полный текст статьи.
Простейший пример из практики. Клиентка одной из известных авиакомпаний, признанных банкротом, пытается взыскать с должника 49 тысяч рублей - стоимость несостоявшейся поездки в одну из восточных стран. Вернее на данном этапе она лишь пытается вступить в дело о банкротстве. Естественно, что гражданка не имела понятия о том, что требование в деле о банкротстве ей необходимо предъявить в течение 30 дней с момента опубликования объявления о введении процедуры наблюдения. Что уж греха таить, даже после полученных довольно подробных разъяснений, представление о том, чем положение конкурсного кредитора в процедуре наблюдения отличается от положения конкурсного кредитора в процедуре конкурсного производства, остается у гражданки весьма смутным. Шокирующим для гражданки оказалось известие о том, из-за пропуска 30-ти дневного срока ей придется заплатить конкурсному управляющему 7500руб. в возмещение расходов по уведомлению кредиторов о поступлении ее требований. Причем это только примерная сумма. Данная ситуация характерна именно для тех процессов о банкротстве, где конкурсными кредиторами являются физические лица - потребители услуг должников: перевозчиков, туристических фирм, застройщиков и др. Кредиторов, в том числе с небольшим размером требований, у таких должников, как правило, много. Чем больше кредиторов, внесенных в реестр требований, тем больше расходы на их уведомление.
Впрочем приведенный пример - пустяк, по сравнению с тем, в какие неприятности можно попасть, вступив в сделку с потенциальным банкротом. Основания для оспаривания таких сделок предусмотрены главой III.1 ФЗ РФ № 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". Причем в соответствии с нормами данной главы вся ответственность за совершение сделок, как подозрительных, так и сделок с преимуществом, возлагается на контрагентов должника. Ведь в силу ст. 61.6 ФЗ РФ N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)": «Все, что было передано должником или иным лицом за счет должника или в счет исполнения обязательств перед должником, а также изъято у должника по сделке, признанной недействительной в соответствии с настоящей главой, подлежит возврату в конкурсную массу. В случае невозможности возврата имущества в конкурсную массу в натуре приобретатель должен возместить действительную стоимость этого имущества на момент его приобретения, а также убытки, вызванные последующим изменением стоимости имущества, в соответствии с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах, возникающих вследствие неосновательного обогащения». Причем правила об оспаривании сделок могут применяться в том числе и к действиям, совершенным во исполнение судебных актов. Зная, что зачастую процесс банкротства недобросовестные контрагенты используют с целью ухода от долгов, можно было бы лишь приветствовать столь жесткие меры.
Так называемая сделка «с преимуществом» может быть признана недействительной лишь в том случае, если кредитору было известно о признаке неплатежеспособности контрагента. Казалось бы добросовестный контрагент вряд ли попадет в этом случае в неприятности, а поднятая автором настоящей статьи тема не столь уж актуальна. Только вот знание о неплатежеспособности предполагается до тех пор пока не доказано обратное.
...
см. полный текст статьи.
Адресная информация – не реклама!
Является ли размещаемая информация рекламной или нет? Это важно для того, чтобы определить, распространяются ли на нее соответствующие ограничения и ответственность. В статье рассматриваются критерии, позволяющие уменьшить риск неправильной оценки информации о фирме и ее продукции.
Привлечь внимание любым способом
Реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (ст.3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»). Другими словами, реклама – это информация в любой форме, которую человек может воспринять одним или несколькими органами чувств, способная привлечь внимание заранее не определенного круга лиц к определенной организации и/или определенному товару (в том числе услуге).
...
см. полный текст статьи.
Привлечь внимание любым способом
Реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (ст.3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»). Другими словами, реклама – это информация в любой форме, которую человек может воспринять одним или несколькими органами чувств, способная привлечь внимание заранее не определенного круга лиц к определенной организации и/или определенному товару (в том числе услуге).
...
см. полный текст статьи.
Адвокатура и закон о конкуренции
Очередной пакет поправок к Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», так называемый третий антимонопольный пакет, предлагает отнести к хозяйствующим субъектам адвокатов. В статье анализируются возможность и обоснованность распространения на лиц, имеющих статус адвоката, норм и положений антимонопольного законодательства.
Что не учла ФАС
Текст подготовленных поправок к Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», был размещен 14 февраля 2011г. на официальном сайте ФАС России. Не исключено, что данный законопроект может быть внесен в Государственную Думу Федерального Собрания РФ относительно быстро.
Этот законопроект среди прочих изменений и дополнений Закона № 135-ФЗ предусматривает новую редакцию подп.5 ст.4, который определяет понятие «хозяйствующий субъект». Действующая редакция подп.5 ст.4 этого Закона устанавливает: «Хозяйствующий субъект — индивидуальный предприниматель, коммерческая организация, а также некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход».
В законопроекте ФАС России этот пункт предлагается изложить в следующей редакции: «Хозяйствующий субъект — коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, частный нотариус, адвокат, а также иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии».
Специалистам понятно, что речь идет о попытке со стороны ФАС России распространить «правила игры» на всю сферу юридических услуг, включая ту ее часть, которая образуется деятельностью адвокатуры. Законопроект свидетельствует о необходимости установления в российском праве единых квалификационных требований к лицам, оказывающим юридические услуги, о важности чего адвокатура говорила всегда. А вот будут ли такие требования установлены на основе законодательства об адвокатуре или же на основе законодательства о саморегулируемых организациях— отдельный сложный вопрос.
Представляется, что ФАС России в ходе подготовки указанного законопроекта не в полной мере учла требования действующего законодательства РФ, а также насущные потребности его развития в ближайшей перспективе.
...
см. полный текст статьи.
Что не учла ФАС
Текст подготовленных поправок к Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», был размещен 14 февраля 2011г. на официальном сайте ФАС России. Не исключено, что данный законопроект может быть внесен в Государственную Думу Федерального Собрания РФ относительно быстро.
Этот законопроект среди прочих изменений и дополнений Закона № 135-ФЗ предусматривает новую редакцию подп.5 ст.4, который определяет понятие «хозяйствующий субъект». Действующая редакция подп.5 ст.4 этого Закона устанавливает: «Хозяйствующий субъект — индивидуальный предприниматель, коммерческая организация, а также некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход».
В законопроекте ФАС России этот пункт предлагается изложить в следующей редакции: «Хозяйствующий субъект — коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, частный нотариус, адвокат, а также иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии».
Специалистам понятно, что речь идет о попытке со стороны ФАС России распространить «правила игры» на всю сферу юридических услуг, включая ту ее часть, которая образуется деятельностью адвокатуры. Законопроект свидетельствует о необходимости установления в российском праве единых квалификационных требований к лицам, оказывающим юридические услуги, о важности чего адвокатура говорила всегда. А вот будут ли такие требования установлены на основе законодательства об адвокатуре или же на основе законодательства о саморегулируемых организациях— отдельный сложный вопрос.
Представляется, что ФАС России в ходе подготовки указанного законопроекта не в полной мере учла требования действующего законодательства РФ, а также насущные потребности его развития в ближайшей перспективе.
...
см. полный текст статьи.
Адвокат. Подготовка к ведению гражданского дела в суде
"В жизни адвоката бывают два периода: первый - когда он ловит стряпчих, второй - когда его ловят стряпчие. Чтобы дожить до второго периода, надо быть настоящим адвокатом. Но у нас нет школы адвокатуры; нет лекций об адвокатском искусстве; сколько мне известно, нет и книг об этом искусстве. Вступив в сословие, молодому адвокату приходится выбираться на дорогу собственными силами ценою немалого ущерба для вверенных ему чужих нужд и достояний, ценою гибели не одного несчастного клиента… Мне кажется очень печальным, что искусство, требующее почти бесконечного количества знания, остается без всякого руководства для тех, кто посвятил себя ему" (Р.Гаррис, английский юрист, адвокат XIX века, 1.с.4)
Выработка позиции по гражданскому делу. Общие подходы, методология, и т.д,
Коротко план действий адвоката по гражданскому делу можно изложить формулой - «Цель и задачи - Обстоятельства дела - Юридическая квалификация правоотношений - Позиция по делу - Круг обстоятельств, подлежащих доказыванию - Перечень доказательств - Тактика ведения дела».
Одним из самых важных вопросов для адвоката по гражданскому делу, в которое он вступает, является вопрос о цели и задачах, которые доверитель ставит перед ним. Именно исходя из них (и основываясь на имеющихся доказательствах) адвокат вырабатывает позицию по делу. По этой причине цель и задачи предстоящего процесса должны быть детально обсуждены, сформулированы, согласованы и оговорены в Соглашении между доверителем и адвокатом.
...
см. полный текст статьи.
Выработка позиции по гражданскому делу. Общие подходы, методология, и т.д,
Коротко план действий адвоката по гражданскому делу можно изложить формулой - «Цель и задачи - Обстоятельства дела - Юридическая квалификация правоотношений - Позиция по делу - Круг обстоятельств, подлежащих доказыванию - Перечень доказательств - Тактика ведения дела».
Одним из самых важных вопросов для адвоката по гражданскому делу, в которое он вступает, является вопрос о цели и задачах, которые доверитель ставит перед ним. Именно исходя из них (и основываясь на имеющихся доказательствах) адвокат вырабатывает позицию по делу. По этой причине цель и задачи предстоящего процесса должны быть детально обсуждены, сформулированы, согласованы и оговорены в Соглашении между доверителем и адвокатом.
...
см. полный текст статьи.
Адвокатский запрос
Подпунктом 1 п. 3 ст. 6 ФЗ РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» (далее - Закон об адвокатуре) от 31.05.2002г. № 63-ФЗ установлено право адвоката собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, а также общественных объединений и иных организаций. Указанные органы и организации в порядке, установленном законодательством, обязаны выдать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса адвоката.
Отмеченное право лиц, занимающихся адвокатской деятельностью, на запрос и получение информации от тех или иных органов является своего рода частным, специальным проявлением и развитием конституционного права граждан РФ обращаться лично, а также направлять индивидуальные и коллективные обращения в государственные органы и органы местного самоуправления (ст.33 Конституции РФ). Кроме того, в рассматриваемом аспекте, стоит также упомянуть и ФЗ от 02.05.2006г. № 59-ФЗ "О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации" в соответствии с которым граждане имеют право обращаться лично, а также направлять индивидуальные и коллективные обращения в государственные органы, органы местного самоуправления и должностным лицам (ст.2).
На мой взгляд, адвокаты не часто реализуют предоставленное им законом право обращаться с соответствующими запросами и указанному есть ряд объективных причин, напрямую связанных с прогнозируемым отрицательным результатом, выражающимся в отказе в даче интересующих адвоката сведений. Нередко негативные ответы связаны с тем, что запрашиваемая информация является конфиденциальной либо защитником не приложены какие-либо документы к запросу подтверждающие обсуждаемое право адвоката. Относительно последнего целесообразно остановиться подробней.
Вышеприведенная норма Закона об адвокатуре не фиксирует каких-либо обязательных требований к форме и содержанию запроса адвоката. Однако представляется, что к нему должна быть приложена копия, не обязательно заверенная, удостоверения адвоката, хотя по одному из решений суд указал следующее.
...
см. полный текст статьи
Отмеченное право лиц, занимающихся адвокатской деятельностью, на запрос и получение информации от тех или иных органов является своего рода частным, специальным проявлением и развитием конституционного права граждан РФ обращаться лично, а также направлять индивидуальные и коллективные обращения в государственные органы и органы местного самоуправления (ст.33 Конституции РФ). Кроме того, в рассматриваемом аспекте, стоит также упомянуть и ФЗ от 02.05.2006г. № 59-ФЗ "О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации" в соответствии с которым граждане имеют право обращаться лично, а также направлять индивидуальные и коллективные обращения в государственные органы, органы местного самоуправления и должностным лицам (ст.2).
На мой взгляд, адвокаты не часто реализуют предоставленное им законом право обращаться с соответствующими запросами и указанному есть ряд объективных причин, напрямую связанных с прогнозируемым отрицательным результатом, выражающимся в отказе в даче интересующих адвоката сведений. Нередко негативные ответы связаны с тем, что запрашиваемая информация является конфиденциальной либо защитником не приложены какие-либо документы к запросу подтверждающие обсуждаемое право адвоката. Относительно последнего целесообразно остановиться подробней.
Вышеприведенная норма Закона об адвокатуре не фиксирует каких-либо обязательных требований к форме и содержанию запроса адвоката. Однако представляется, что к нему должна быть приложена копия, не обязательно заверенная, удостоверения адвоката, хотя по одному из решений суд указал следующее.
...
см. полный текст статьи
Авторские права на содержимое сайтов, названия доменов
Сайт - это совокупность статических или формирующихся динамических текстовых, графических и прочих электронных файлов, технически объединенных посредством технологии гипертекста и имеющих уникальные адреса в единой системе адресации в сети Интернет.
С позиций закона РФ "Об информации, информатизации и защите информации" сайт - это информационный ресурс. С позиции авторского права - совокупность объектов авторского права - литературных произведений, программ для ЭВМ (страница в HTML - это программа), баз данных (сайт - это некая система организации информации, которую можно рассматривать как базу данных), произведений живописи, графики и дизайна, фотографические произведений, других объектов авторского права, охраняемого законом.
Законодательство Российской Федерации об авторском праве и смежных правах, основываясь на Конституции Российской Федерации, включает в себя Гражданский кодекс Российской Федерации, федеральные законы.
...
см. полный текст статьи
С позиций закона РФ "Об информации, информатизации и защите информации" сайт - это информационный ресурс. С позиции авторского права - совокупность объектов авторского права - литературных произведений, программ для ЭВМ (страница в HTML - это программа), баз данных (сайт - это некая система организации информации, которую можно рассматривать как базу данных), произведений живописи, графики и дизайна, фотографические произведений, других объектов авторского права, охраняемого законом.
Законодательство Российской Федерации об авторском праве и смежных правах, основываясь на Конституции Российской Федерации, включает в себя Гражданский кодекс Российской Федерации, федеральные законы.
...
см. полный текст статьи
пятница, 24 февраля 2012 г.
Проблемные вопросы банкротства
Законодательство о несостоятельности (банкротстве) в значительной степени состоит из процессуально-правовых норм. Зачастую складывается ситуация, при которой правоотношения, связанные с производством по делам о банкротстве, одновременно регулируются несколькими очень детальными по своей юридической природе и непростыми для понимания федеральными законами. С учетом того, что в законы вносятся все новые и новые изменения, а в судебной практике формулируются все новые и новые их толкования, неоднозначно решаемых вопросов не становится меньше. Постараемся осветить некоторые из них.
Могут ли требования о возврате денежных средств, возникшие в результате применения реституции до возбуждения в отношении должника дела о банкротстве, быть предъявлены в качестве денежных требований в рамках дела о банкротстве?
– Поставленный вопрос касается ситуации, когда решением суда в качестве последствия недействительности сделки с должника взыскана денежная сумма и возбуждено исполнительное производство, после чего в отношении должника возбуждено производство по делу о банкротстве.
Согласно разъяснению, содержащемуся в п.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 63, в силу ст.2 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ (ред. от 12.07.2011) «О несостоятельности (банкротстве)» под денежным обязательством для целей этого Закона понимается обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму по гражданско-правовой сделке и (или) иному основанию, предусмотренному ГК РФ, бюджетным законодательством.
В правовой доктрине долгое время обсуждается вопрос о том, можно ли по смыслу ст.2 Закона № 127-ФЗ отнести к денежным реституционные обязательства, заключающиеся в возврате одной из сторон сделки определенной денежной суммы.
Согласно первой точке зрения требование о возврате денежных средств, полученных по недействительной сделке, не является денежным обязательством по смыслу Закона № 127-ФЗ, а потому не принимается во внимание при определении признаков банкротства и не подлежит квалификации в качестве текущего или реестрового. В связи с введением в отношении должника процедуры, применяемой в деле о банкротстве, исполнительное производство по нему не прекращается.
Приверженцы данного подхода исходят из того, что смысл реституции состоит в возврате сторон в первоначальное положение. Сторона договора, признанного судом недействительным, обязана возвратить, а не уплатить денежные средства.
...
см. полный текст статьи с действующими ссылками и сносками
Могут ли требования о возврате денежных средств, возникшие в результате применения реституции до возбуждения в отношении должника дела о банкротстве, быть предъявлены в качестве денежных требований в рамках дела о банкротстве?
– Поставленный вопрос касается ситуации, когда решением суда в качестве последствия недействительности сделки с должника взыскана денежная сумма и возбуждено исполнительное производство, после чего в отношении должника возбуждено производство по делу о банкротстве.
Согласно разъяснению, содержащемуся в п.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 63, в силу ст.2 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ (ред. от 12.07.2011) «О несостоятельности (банкротстве)» под денежным обязательством для целей этого Закона понимается обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму по гражданско-правовой сделке и (или) иному основанию, предусмотренному ГК РФ, бюджетным законодательством.
В правовой доктрине долгое время обсуждается вопрос о том, можно ли по смыслу ст.2 Закона № 127-ФЗ отнести к денежным реституционные обязательства, заключающиеся в возврате одной из сторон сделки определенной денежной суммы.
Согласно первой точке зрения требование о возврате денежных средств, полученных по недействительной сделке, не является денежным обязательством по смыслу Закона № 127-ФЗ, а потому не принимается во внимание при определении признаков банкротства и не подлежит квалификации в качестве текущего или реестрового. В связи с введением в отношении должника процедуры, применяемой в деле о банкротстве, исполнительное производство по нему не прекращается.
Приверженцы данного подхода исходят из того, что смысл реституции состоит в возврате сторон в первоначальное положение. Сторона договора, признанного судом недействительным, обязана возвратить, а не уплатить денежные средства.
...
см. полный текст статьи с действующими ссылками и сносками
четверг, 23 февраля 2012 г.
Электронная подпись: больше возможностей
Сегодня сфера применения электронной цифровой подписи активно расширяется. Это объяснимо. Множество преимуществ, в том числе удобство использования, сокращение затрат при работе с документами, обеспечение надежности, привлекают и коммерческие организации и госучреждения. Принятый в начале 2011 года закон об электронной подписи, эксперты оценивают как важный шаг в развитии отрасли, способствующий активному использованию электронного документооборота.
Компания «Электронный Экспресс» (Удостоверяющий центр ГАРАНТ) входит в число крупнейших операторов юридически значимого электронного документооборота и предоставляет услуги по выпуску и обслуживанию сертификатов электронной подписи.
...
см. полный текст статьи
Компания «Электронный Экспресс» (Удостоверяющий центр ГАРАНТ) входит в число крупнейших операторов юридически значимого электронного документооборота и предоставляет услуги по выпуску и обслуживанию сертификатов электронной подписи.
...
см. полный текст статьи
Материнский капитал стал приманкой для мошенников
За время действия соответствующей программы, то есть с 2007 года материнский капитал получили 57 тыс. 498 семей из Самарской области. Как напомнила заместитель руководителя территориального отделения Пенсионного фонда Светлана Нефедова, цель данной программы - поддержать семьи, в которых рождаются вторые и последующие дети. Причем сумма капитала растет каждый год – первоначально он составлял только 250 тыс. рублей, то сейчас перешагнул за отметку в 365 тыс. рублей.
Вложить полученные средства можно только на несколько направлений, наиболее популярным остается погашением жилищных кредитов, этим воспользовались более 11 тыс. семей. Расходы на это направление составили более 3 млрд. рублей. Специалисты отмечают, что не так давно начали действовать еще две программы – средства материнского капитала можно вложить в индивидуальное строительство или реконструкцию уже имеющегося жилого дома.
- Также становится востребованным направление, связанное с индивидуальным строительством, им воспользовались 2 тыс. 575 обладателей сертификатов, но, нужно учитывать, что здесь расходы компенсируются в два транша. Половина материнского капитала выплачивается при наличии документов, разрешающих строительство, а вторая часть - только после окончания строительства и оформления акта приемки работ – возведения фундамента стен и тд. Только после оформления акта мы принимаем заявление вместе с документами, связанными со вторым перечислением, - отметила Светлана Нефедова. – Еще одна новая новелла - компенсация затрат за реконструированный объект. Владельцы сертификатов, принявшие и осуществившие подобное решение, имеют право на компенсацию - по завершении реконструкции и при соответствии жилого помещения учетной норме.
...
см. полный текст статьи
Вложить полученные средства можно только на несколько направлений, наиболее популярным остается погашением жилищных кредитов, этим воспользовались более 11 тыс. семей. Расходы на это направление составили более 3 млрд. рублей. Специалисты отмечают, что не так давно начали действовать еще две программы – средства материнского капитала можно вложить в индивидуальное строительство или реконструкцию уже имеющегося жилого дома.
- Также становится востребованным направление, связанное с индивидуальным строительством, им воспользовались 2 тыс. 575 обладателей сертификатов, но, нужно учитывать, что здесь расходы компенсируются в два транша. Половина материнского капитала выплачивается при наличии документов, разрешающих строительство, а вторая часть - только после окончания строительства и оформления акта приемки работ – возведения фундамента стен и тд. Только после оформления акта мы принимаем заявление вместе с документами, связанными со вторым перечислением, - отметила Светлана Нефедова. – Еще одна новая новелла - компенсация затрат за реконструированный объект. Владельцы сертификатов, принявшие и осуществившие подобное решение, имеют право на компенсацию - по завершении реконструкции и при соответствии жилого помещения учетной норме.
...
см. полный текст статьи
Как не пропустить срок исковой давности?
Каждого акционера независимо от количества принадлежащих ему акций законодатель наделил правом оспаривать решения органов управления общества (п. 7 ст. 49 Закона об АО). Но насколько реально воспользоваться данным правом и отменить незаконное решение – может показать только судебная практика, сложившаяся по данному вопросу. Несмотря на то, что за защитой нарушенного права акционер волен обратиться в любой момент, сколько бы времени ни прошло со дня принятия незаконного решения, пропуск срока исковой давности может стать камнем преткновения даже в самом предсказуемом деле с большим количеством весомых доказательств в пользу акционера. Тем более что согласно ст. 199 ГК РФ пропуск срока исковой давности служит самостоятельным основанием для вынесения судом решений об отказе в иске.
Арбитражная практика своими примерами полностью подтверждает исполнение судами указанных положений Гражданского кодекса РФ (см. определение ВАС РФ № ВАС-8763/09 от 13.07.2009).
ЗАЯВЛЕНИЕ О ПРОПУСКЕ СРОКА В СУДЕ
Согласно ст. 196 ГК РФ общий срок исковой давности устанавливается в течение трех лет. Но общегражданские правила на корпоративные отношения, возникающие между акционерами и акционерным обществом, не распространяются. В подобных взаимоотношениях действуют нормы специального права, зафиксированные в Законе об АО. Согласно указанным нормам специальный срок исковой давности на обжалование решений общего собрания акционеров, заседаний совета директоров и коллегиального исполнительного органа устанавливается в течение 3 месяцев со дня, когда акционер узнал или должен был узнать о принятом решении и об обстоятельствах, являющихся основанием для признания его недействительным. Стоит отметить, что до 21.10.2009 года специальный срок исковой давности по корпоративным спорам составлял 6 месяцев, но законодатель посчитал его слишком продолжительным и сократил до трех.
Правила Гражданского кодекса, установленные для общего трехгодичного срока исковой давности, также распространяются и на специальный срок, если иное прямо не предусмотрено Законом об АО. Это значит, что для удовлетворения в суде ходатайства о пропуске срока давности необходимо, чтобы одновременно были соблюдены следующие условия, установленные п. 2 ст. 199 ГК РФ.
1. О пропуске срока исковой давности могут заявить только стороны дела, то есть истец и ответчик. Даже если в дело привлечено третье лицо, которое в процессе заявляет, что истцом пропущен срок подачи иска, суд не вправе рассматривать данное заявление, так как третье лицо не является стороной в деле и не имеет таких процессуальных прав. Так, в деле № А45-15102/2009, рассматриваемом ФАС Западно-Сибирского округа, банк, привлеченный в качестве третьего лица, заявил о пропуске срока исковой давности. Суд же на это указал, что исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения, а ответчиком о пропуске срока исковой давности не заявлялось. То есть даже если срок давности действительно пропущен, но ответчик не завил о его пропуске, подобные заявления от других лиц удовлетворению не подлежат.
2. О пропуске срока должно быть заявлено до вынесения решения судом. Если толковать положение Гражданского кодекса буквально, то из указанного следует, что заявление о пропуске срока давности может быть заявлено стороной только до принятия решения судом первой инстанции, так как апелляционная и кассационная инстанции выносят постановления, а не решения. Но смысл указанных положений гораздо шире, и ВАС РФ в п. 45 Информационного письма от 13.08.2004 № 82 указывает на это. Следовательно, акционер, обжалующий решение общего собрания акционеров, вправе заявить о пропуске истцом срока исковой давности в любой инстанции до принятия им решения по делу, даже в том случае, если в заседании арбитражного суда первой инстанции он такого заявления не сделал.
Одновременное выполнение указанных выше условий при соблюдении срока исковой давности дает возможность ответчику прекратить рассматриваемое дело в отношении него без изучения судом всех обстоятельств, являющихся основанием для признания решения собрания недействительным.
...
см. текст статьи полностью
Арбитражная практика своими примерами полностью подтверждает исполнение судами указанных положений Гражданского кодекса РФ (см. определение ВАС РФ № ВАС-8763/09 от 13.07.2009).
ЗАЯВЛЕНИЕ О ПРОПУСКЕ СРОКА В СУДЕ
Согласно ст. 196 ГК РФ общий срок исковой давности устанавливается в течение трех лет. Но общегражданские правила на корпоративные отношения, возникающие между акционерами и акционерным обществом, не распространяются. В подобных взаимоотношениях действуют нормы специального права, зафиксированные в Законе об АО. Согласно указанным нормам специальный срок исковой давности на обжалование решений общего собрания акционеров, заседаний совета директоров и коллегиального исполнительного органа устанавливается в течение 3 месяцев со дня, когда акционер узнал или должен был узнать о принятом решении и об обстоятельствах, являющихся основанием для признания его недействительным. Стоит отметить, что до 21.10.2009 года специальный срок исковой давности по корпоративным спорам составлял 6 месяцев, но законодатель посчитал его слишком продолжительным и сократил до трех.
Правила Гражданского кодекса, установленные для общего трехгодичного срока исковой давности, также распространяются и на специальный срок, если иное прямо не предусмотрено Законом об АО. Это значит, что для удовлетворения в суде ходатайства о пропуске срока давности необходимо, чтобы одновременно были соблюдены следующие условия, установленные п. 2 ст. 199 ГК РФ.
1. О пропуске срока исковой давности могут заявить только стороны дела, то есть истец и ответчик. Даже если в дело привлечено третье лицо, которое в процессе заявляет, что истцом пропущен срок подачи иска, суд не вправе рассматривать данное заявление, так как третье лицо не является стороной в деле и не имеет таких процессуальных прав. Так, в деле № А45-15102/2009, рассматриваемом ФАС Западно-Сибирского округа, банк, привлеченный в качестве третьего лица, заявил о пропуске срока исковой давности. Суд же на это указал, что исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения, а ответчиком о пропуске срока исковой давности не заявлялось. То есть даже если срок давности действительно пропущен, но ответчик не завил о его пропуске, подобные заявления от других лиц удовлетворению не подлежат.
2. О пропуске срока должно быть заявлено до вынесения решения судом. Если толковать положение Гражданского кодекса буквально, то из указанного следует, что заявление о пропуске срока давности может быть заявлено стороной только до принятия решения судом первой инстанции, так как апелляционная и кассационная инстанции выносят постановления, а не решения. Но смысл указанных положений гораздо шире, и ВАС РФ в п. 45 Информационного письма от 13.08.2004 № 82 указывает на это. Следовательно, акционер, обжалующий решение общего собрания акционеров, вправе заявить о пропуске истцом срока исковой давности в любой инстанции до принятия им решения по делу, даже в том случае, если в заседании арбитражного суда первой инстанции он такого заявления не сделал.
Одновременное выполнение указанных выше условий при соблюдении срока исковой давности дает возможность ответчику прекратить рассматриваемое дело в отношении него без изучения судом всех обстоятельств, являющихся основанием для признания решения собрания недействительным.
...
см. текст статьи полностью
Вопросы назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, в свете последних изменений в уголовном законодательстве
В судебной практике встречаются случаи, когда обстоятельства совершенного преступления свидетельствуют о том, что нет необходимости в назначении даже минимального наказания, предусмотренного законом за совершенное преступление. В основе института назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление лежит известное противоречие между абстрактностью правовых норм и конкретным характером поступков, ими регулируемых. Это обусловлено тем, что в составе преступления закреплены лишь наиболее общие и типичные признаки, характерные для преступлений данного вида. Индивидуальные же особенности преступлений остаются за пределами состава. При конструировании составов все их учесть невозможно, так как в противном случае законодателю пришлось бы для каждого вида преступления предусмотреть диапазон общественной опасности, чья нижняя граница приближалась бы к малозначительному деянию, а верхняя соответствовала бы самым опасным проявлениям преступлений данного вида. Этому диапазону общественной опасности должны были бы соответствовать и санкции уголовно-правовых норм. Однако по целому ряду причин построение такого законодательства нецелесообразно. Поскольку в составе преступления отражены типичные признаки, характерные для данного вида преступления, постольку можно утверждать, что в нем закреплена и типовая общественная опасность этого вида преступления, имеющая верхний и нижний пределы. Этим пределам соответствуют верхние и нижние пределы санкций. Случаи же нетипичного совершения преступления оказываются за пределами состава, а значит, выходят и за пределы санкций.
Если общественная опасность конкретного преступления не соответствует санкции, закрепленной в составе преступления, то к виновному может быть применено менее суровое наказание, чем минимальное наказание, закрепленное в статье уголовного закона. Одним из способов такого смягчения наказания является назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление.
Особый характер института назначения более мягкого наказания заключается, по нашему мнению, в том, что он является исключением из общих правил назначения наказания, предусмотренных ст. 60 УК РФ. Для более полного и правильного анализа этого исключения необходимо, во-первых, установить само это общее правило, а во-вторых, определить, в какой части, в каком объеме эта норма представляет собой исключение из него.
Определяя конкретное наказание лицу, совершившему преступление, суд руководствуется общими началами назначения наказания. Это и есть общее правило назначения наказания. Исключением из него является статья 64 УК РФ. Сравнительный анализ ст. 60 и 64 УК РФ дает основание считать, что ст. 64 УК РФ корректирует лишь одно из общих начал назначения наказания, а именно: требование назначения наказания в пределах санкции статьи, устанавливающей ответственность за совершенное преступление. Остальные же требования, предусмотренные ст. 60 УК РФ, распространяются и на ст. 64 УК РФ, т. е. лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание с учетом положений Общей части настоящего кодекса.
Одно из наиболее важных требований ст. 60 УК РФ, предъявляемых к назначаемому наказанию (в том числе и применительно к ст. 64 УК РФ), заключается в том, что наказание должно быть справедливым. Следует согласиться с мнением М.Н. Становского, что справедливость содержит условия о соответствии совершенного преступления и назначенного наказания. К таким условиям можно отнести следующие: а) наказание должно соответствовать тяжести совершенного преступления и имеющим уголовно-правовое значение данным об общественной опасности личности виновного, в первую очередь тем, которые прямо предусмотрены законом в качестве смягчающих или отягчающих обстоятельств (индивидуализация ответственности); б) наказания, назначаемые за равные по тяжести преступления и (или) при разной общественной опасности личности виновного, должны быть разными (дифференциация ответственности); в) наказания, назначаемые за равные по тяжести преступления равным по степени общественной опасности виновным, должны быть равными (равенство ответственности).
...
см. текст статьи полностью
Если общественная опасность конкретного преступления не соответствует санкции, закрепленной в составе преступления, то к виновному может быть применено менее суровое наказание, чем минимальное наказание, закрепленное в статье уголовного закона. Одним из способов такого смягчения наказания является назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление.
Особый характер института назначения более мягкого наказания заключается, по нашему мнению, в том, что он является исключением из общих правил назначения наказания, предусмотренных ст. 60 УК РФ. Для более полного и правильного анализа этого исключения необходимо, во-первых, установить само это общее правило, а во-вторых, определить, в какой части, в каком объеме эта норма представляет собой исключение из него.
Определяя конкретное наказание лицу, совершившему преступление, суд руководствуется общими началами назначения наказания. Это и есть общее правило назначения наказания. Исключением из него является статья 64 УК РФ. Сравнительный анализ ст. 60 и 64 УК РФ дает основание считать, что ст. 64 УК РФ корректирует лишь одно из общих начал назначения наказания, а именно: требование назначения наказания в пределах санкции статьи, устанавливающей ответственность за совершенное преступление. Остальные же требования, предусмотренные ст. 60 УК РФ, распространяются и на ст. 64 УК РФ, т. е. лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание с учетом положений Общей части настоящего кодекса.
Одно из наиболее важных требований ст. 60 УК РФ, предъявляемых к назначаемому наказанию (в том числе и применительно к ст. 64 УК РФ), заключается в том, что наказание должно быть справедливым. Следует согласиться с мнением М.Н. Становского, что справедливость содержит условия о соответствии совершенного преступления и назначенного наказания. К таким условиям можно отнести следующие: а) наказание должно соответствовать тяжести совершенного преступления и имеющим уголовно-правовое значение данным об общественной опасности личности виновного, в первую очередь тем, которые прямо предусмотрены законом в качестве смягчающих или отягчающих обстоятельств (индивидуализация ответственности); б) наказания, назначаемые за равные по тяжести преступления и (или) при разной общественной опасности личности виновного, должны быть разными (дифференциация ответственности); в) наказания, назначаемые за равные по тяжести преступления равным по степени общественной опасности виновным, должны быть равными (равенство ответственности).
...
см. текст статьи полностью
О праве адвоката на собирание предметов и документов, служащих основой для формирования доказательств в уголовном процессе
Проблемы усиления правовой защищенности адвокатов и гарантий их независимости, а также проблемы совершенствования нормативной базы в направлении обеспечения реализации профессиональных прав адвокатов сегодня являются злободневными, требуют постановки на самом высоком уровне адвокатского самоуправления и выработки научно-обоснованных предложений по их разрешению. От разрешения этих проблемных вопросов напрямую зависит укрепление престижа и повышение эффективности адвокатской деятельности.
В соответствии с ч 3 ст. 3 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее – ФЗ Об адвокатуре) в целях обеспечения доступности для населения юридической помощи и содействия адвокатской деятельности органы государственной власти обеспечивают гарантии независимости адвокатуры. Эти гарантии установлены в нормах ФЗ Об адвокатуре и иных правовых актах а их наличие направлено на реальное и эффективное обеспечение предусмотренного ст. 48 Конституции РФ права на квалифицированную юридическую помощь, а в конечном итоге – на обеспечение функционирования демократического политического режима. Не случайно в концепции судебной реформы в Российской Федерации говорится о том, что уровень развития адвокатуры – индикатор состояния демократии в обществе, один из признаков реальной защищенности прав человека.
Об обязанности государства создавать адвокатам надлежащие условия для эффективного осуществления их деятельности в Постановлении от 28 января 1997 г № 2-П и Определении от 8 ноября 2005 г. № 439-О упоминает и Конституционный Суд РФ.
Несмотря на закрепление в законодательстве широкого круга профессиональных прав адвоката, а также наличие ряда международно-правовых и внутригосударственных гарантий, следует признать, что в настоящее время на территории Российской Федерации указанные положения отчасти носят декларативный характер.
В частности – это касается права адвоката на непосредственное участие в процессе доказывания.
...
см. текст статьи полностью
В соответствии с ч 3 ст. 3 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее – ФЗ Об адвокатуре) в целях обеспечения доступности для населения юридической помощи и содействия адвокатской деятельности органы государственной власти обеспечивают гарантии независимости адвокатуры. Эти гарантии установлены в нормах ФЗ Об адвокатуре и иных правовых актах а их наличие направлено на реальное и эффективное обеспечение предусмотренного ст. 48 Конституции РФ права на квалифицированную юридическую помощь, а в конечном итоге – на обеспечение функционирования демократического политического режима. Не случайно в концепции судебной реформы в Российской Федерации говорится о том, что уровень развития адвокатуры – индикатор состояния демократии в обществе, один из признаков реальной защищенности прав человека.
Об обязанности государства создавать адвокатам надлежащие условия для эффективного осуществления их деятельности в Постановлении от 28 января 1997 г № 2-П и Определении от 8 ноября 2005 г. № 439-О упоминает и Конституционный Суд РФ.
Несмотря на закрепление в законодательстве широкого круга профессиональных прав адвоката, а также наличие ряда международно-правовых и внутригосударственных гарантий, следует признать, что в настоящее время на территории Российской Федерации указанные положения отчасти носят декларативный характер.
В частности – это касается права адвоката на непосредственное участие в процессе доказывания.
...
см. текст статьи полностью
Содержание и значение реализации права на защиту
Изучая такое понятие, как «право на защиту», следует изначально проанализировать трактовку слова «защита», то, как оно рассматривается в справочной и юридической литературе. Согласно данным юридического этимологического словаря правовая защита исходит от слова «щит».
В юридической литературе термин «защита» трактуется неоднозначно, многими учеными его смысловое содержание определяется по-разному.
М.С. Строгович под защитой понимал совокупность процессуальных действий, направленных на опровержение обвинения, на установление невиновности обвиняемого или на смягчение его ответственности.
По мнению А.М. Ларина, «…защита есть деятельность, состоящая в формулировании и отстаивании вывода о том, что данное лицо не совершало общественно опасное деяние либо деяние и лицо, его совершившее, не столь опасны, как утверждают те, кто осуществляет уголовное преследование». В словаре основных терминов по уголовному процессу термин защита определяется как «…процессуальная деятельность подозреваемого, обвиняемого, их защитников и законных представителей, а также общественного защитника, направленная на опровержение обвинения (подозрения), выявление обстоятельств, оправдывающих подозреваемого и обвиняемого, исключающих или смягчающих их ответственность, а также на охрану их личных и имущественных прав». Сходное определение дается в «Большом юридическом словаре».
По мнению О.Г. Цыденовой, «защита как правовой институт представляет собой совокупность правовых норм, регулирующих общественные отношения, связанные с использованием всех указанных в законе средств и способов защиты в целях выяснения обстоятельств, оправдывающих подзащитного или смягчающих его ответственность, и оказанием необходимой помощи».
Профессор И.Д. Перлов акцентировал внимание на том, что «нельзя смешивать два, хотя и взаимосвязанных, но разных понятия: защита и защитник. Например, иногда неправильно говорят и даже пишут: «Обвиняемый отказался от защиты». При этом имеют в виду отказ обвиняемого не от защиты, а от защитника. Защита – это более широкое, родовое понятие. Она включает в себя как личную защиту, осуществляемую самим обвиняемым, так и защиту, которую обвиняемый осуществляет с помощью защитника». Относительно данного вопроса О.Г. Цыденова полагает, что «личная защита подозреваемого, обвиняемого – это процессуальная деятельность подозреваемого, обвиняемого, совокупность процессуальных действий, совершая которые, указанные лица реализуют свои процессуальные права. В защиту входит само осуществление этих прав».
И.Я. Фойницкий рассматривал защиту в «материальном» и «формальном» смыслах. Он отмечал, что в материальном смысле «защита… есть ответ по обвинению и образует собой совокупность процессуальных прав и мер, направленных к ограждению невиновности подсудимого и его прав и интересов перед уголовным судом. Это образует содержание защиты, или защиту в материальном смысле, в отличие от защиты в формальном смысле, означающей право подсудимого иметь представителя перед судом уголовным». Относительно данного разграничения согласимся с позицией М.С.Строговича, который подобное различие понятий защиты признавал неудачным. «Так как защита не в одном каком-либо смысле, а во всех смыслах есть защита от обвинения, и она производится теми участниками процесса, которых закон на это уполномочивает. Участие защитника – это осуществление права обвиняемого на защиту. Поэтому участие защитника не следует трактовать как особый вид защиты в формальном смысле, или формальной защиты, – термин совершенно непригодный для обозначения деятельности защитника, адвоката».
...
см. текст статьи полностью
В юридической литературе термин «защита» трактуется неоднозначно, многими учеными его смысловое содержание определяется по-разному.
М.С. Строгович под защитой понимал совокупность процессуальных действий, направленных на опровержение обвинения, на установление невиновности обвиняемого или на смягчение его ответственности.
По мнению А.М. Ларина, «…защита есть деятельность, состоящая в формулировании и отстаивании вывода о том, что данное лицо не совершало общественно опасное деяние либо деяние и лицо, его совершившее, не столь опасны, как утверждают те, кто осуществляет уголовное преследование». В словаре основных терминов по уголовному процессу термин защита определяется как «…процессуальная деятельность подозреваемого, обвиняемого, их защитников и законных представителей, а также общественного защитника, направленная на опровержение обвинения (подозрения), выявление обстоятельств, оправдывающих подозреваемого и обвиняемого, исключающих или смягчающих их ответственность, а также на охрану их личных и имущественных прав». Сходное определение дается в «Большом юридическом словаре».
По мнению О.Г. Цыденовой, «защита как правовой институт представляет собой совокупность правовых норм, регулирующих общественные отношения, связанные с использованием всех указанных в законе средств и способов защиты в целях выяснения обстоятельств, оправдывающих подзащитного или смягчающих его ответственность, и оказанием необходимой помощи».
Профессор И.Д. Перлов акцентировал внимание на том, что «нельзя смешивать два, хотя и взаимосвязанных, но разных понятия: защита и защитник. Например, иногда неправильно говорят и даже пишут: «Обвиняемый отказался от защиты». При этом имеют в виду отказ обвиняемого не от защиты, а от защитника. Защита – это более широкое, родовое понятие. Она включает в себя как личную защиту, осуществляемую самим обвиняемым, так и защиту, которую обвиняемый осуществляет с помощью защитника». Относительно данного вопроса О.Г. Цыденова полагает, что «личная защита подозреваемого, обвиняемого – это процессуальная деятельность подозреваемого, обвиняемого, совокупность процессуальных действий, совершая которые, указанные лица реализуют свои процессуальные права. В защиту входит само осуществление этих прав».
И.Я. Фойницкий рассматривал защиту в «материальном» и «формальном» смыслах. Он отмечал, что в материальном смысле «защита… есть ответ по обвинению и образует собой совокупность процессуальных прав и мер, направленных к ограждению невиновности подсудимого и его прав и интересов перед уголовным судом. Это образует содержание защиты, или защиту в материальном смысле, в отличие от защиты в формальном смысле, означающей право подсудимого иметь представителя перед судом уголовным». Относительно данного разграничения согласимся с позицией М.С.Строговича, который подобное различие понятий защиты признавал неудачным. «Так как защита не в одном каком-либо смысле, а во всех смыслах есть защита от обвинения, и она производится теми участниками процесса, которых закон на это уполномочивает. Участие защитника – это осуществление права обвиняемого на защиту. Поэтому участие защитника не следует трактовать как особый вид защиты в формальном смысле, или формальной защиты, – термин совершенно непригодный для обозначения деятельности защитника, адвоката».
...
см. текст статьи полностью
Подписаться на:
Сообщения (Atom)